Tras cuestionar el Código, advierten que hay otra prioridad en el manejo del agua en Mendoza

El documento fue remitido al superintendente de Irrigación Sergio Marinelli. Está firmado por Miguel Mathus Escorihuela, abogado especialista, director del Instituto del Agua de la Universidad de Mendoza y un referente reconocido en el tema, Javier Zuleta, que trabajó en Irrigación y es uno de los consultores más destacados del continente,  Alejandro Pérez Hualde, especialista en derecho Administrativo y exministro de la Suprema Corte,  Arturo Lafalla, abogado y exgobernador de Mendoza, y Miguel Solanes, consultor de la ONU en temas de derecho al acceso al agua. Muchos de esos aportes son compartidos también por regantes. Ese mismo grupo fue parte de varios encuentros con los redactores del código. Sin embargo, las sugerencias no fueron tomadas en cuenta. “Habiendo participado de ese proceso no encontramos reflejadas nuestras sugerencias, observaciones en el anteproyecto puesto  a consideración pública”, explican en el Documento.  

Ese grupo asegura estar abierto al diálogo y, de hecho, consideran necesario “y urgente” que Mendoza tenga un Código de Aguas. Incluso creen que es el momento para hacerlo. Lo que no comparten es el apuro para aprobarlo. De la misma manera, creen que el proceso no debería haber sido liderado por Irrigación.

Gestionar la escasez

La base de esa necesidad tiene que ver con la escasez: se trata de la gestión de un recurso escaso, imprescindible y que tiene un valor económico relevante para Mendoza. De hecho la inherencia del agua a la tierra cobra relevancia con ese concepto: la tierra sola casi no tiene valor; con agua, se potencia su productividad y valor económico. Como base, explican los expertos, vale tomar la caída en el volumen de agua anual de los ríos de Mendoza. En el caso del Río Mendoza, por ejemplo, mencionan que de los 2800 hectómetros cúbicos anuales, pasó a tener 1600 y hasta 800 hectómetros anuales, con una posibilidad de “almacenamiento” de solo 380hm3 (con Potrerillos).

Para ellos el Departamento de Aguas debería tener sus funciones bien aclaradas. “La nueva ley debería describir con claridad las funciones y estructura del Departamento de Aguas que serán más amplias que las del actual DGI de modo que pueda con solvencia realizar la evaluación del recurso (cantidad y calidad), controlar los riesgos hídricos (inundaciones y sequias) y atender las demandas y el desarrollo del riego, del agua potable y saneamiento, la hidroelectricidad, el desarrollo urbano, los usos turísticos y recreativos, y atender las demandas y obligaciones del sector petrolero y minero”, dicen en el Documento.

Para ellos, más relevancia que el Código tiene el Plan Hídrico, es decir los ejes de gestión y las obras que se harán para administrar el agua en hacia el año 2050. Para ello se contrató a la empresa Mekorot, que aún no ha concluido la tarea. “Esta integración de toda el agua en un sistema institucional claro y solido construido a partir del DGI requiere un Plan Hídrico que tique todos estos temas (el actual en desarrollo pareciera solo un plan de infraestructura de riego) y un presupuesto que ira más allá de lo que se recauda por cánones y tarifas que pagan los tenedores de derechos y los contaminadores y vertedores hoy”, advierten.

Otro de los ejes troncales que, mencionan, debería reverse en el proyecto de Código es la organización, el gobierno del agua. Es que el proyecto no incluye ningún cambio en esa institucionalidad, que tiene hoy alta dependencia política. De hecho el Superintendente y los consejeros son elegidos por el Gobernador y en la práctica tienen alta permeabilidad política, aún cuando Irrigación es un organismo autónomo y autárquico.  “Esta estructura amplia y sólida requiere fortalecer la representación en las autoridades del Depto. de Aguas y las asociaciones integrado todos los sectores provinciales, públicos y privados, con injerencia directa en el agua”, sugieren.

Un debate profundo que se generó alrededor del código tiene que ver con las categorías de participación, los derechos de acceso y la jurisdicción. Los autores del Documento sugieren no ser tan “amplios” en la referencias para evitar futuros reclamos. Incluso, se oponen a poner en igualdad a los usuarios específicos, con los ciudadanos en general porque, creen, podría abrir infinitos litigios. También proponen eliminar la idea de “cuencas” y restringir el concepto a ríos. Es que, explican, el concepto cuenca abarca terrenos mucho más amplios que pueden generar confusiones u otorgar derechos de manera indirecta. En el mismo sentido pidieron eliminar las referencias a cauces interjurisdiccionales para regular los ríos que nacen en Mendoza como propios.

El texto completo

Al Señor

Superintendente de Irrigación

Ag. Sergio Marinelli

Habiendo concluido la etapa de consultas con terceros en la tarea de redacción de un anteproyecto de Código de Aguas, el 15 de julio, y pasado a una nueva le hacemos saber una vez más que habiendo participado de ese proceso no encontramos reflejadas nuestras sugerencias, observaciones en el anteproyecto puesto  a consideración pública. Consecuentemente le reiteramos las mismas con la intención de poder seguir participando en las etapas venideras con el objeto de obtener un anteproyecto adecuado a la Mendoza de hoy y del futuro.

Finalizada esa “fase 3” de referencia, y atento a que podría inducir a confusión el alcance de nuestra participación en la elaboración del borrador sometido a consideración general, es nuestra responsabilidad dejar claramente establecida nuestra posición en los temas esenciales, que por cierto tiene significativas diferencias con el mismo.  Acompañamos también el análisis de algunos artículos del anteproyecto, sin perjuicio de que es nuestra intención ampliar a otros artículos nuestras observaciones en la próxima etapa.

Como resultado de la revisión del Borrador se incluye aquí una nota focalizada en los aspectos estructurales del código en cuanto a su compatibilidad con los principios de política hídrica que surgen de la Constitución Nacional, Constitución Provincial y de Legislación de Aguas de Mendoza vigente y que el proyecto de codificación propone no modificar, también el comentario de algunos artículos que consideramos significativos.

I.- Aspectos políticos generales.

El borrador de texto pone en evidencia aspectos políticos preocupantes:

La nueva ley debería describir con claridad las funciones y estructura del Departamento de Aguas que serán más amplias que las del actual DGI de modo que pueda con solvencia realizar la evaluación del recurso (cantidad y calidad), controlar los riesgos hídricos (inundaciones y sequias) y atender las demandas y el desarrollo del riego, del agua potable y saneamiento, la hidroelectricidad, el desarrollo urbano, los usos turísticos y recreativos, y atender las demandas y obligaciones del sector petrolero y minero.

Todo esto en coordinación con los prestadores de servicios, y con los  ministerios de ambiente, energía y obras públicas.  En este contexto el Departamento de Aguas sería el gestor del recurso, y todas la entidades públicas o privadas que usan aguas están sujetas a las consideraciones técnicas, opiniones sobre la otorga de derechos y control de usos en calidad y cantidad del Departamento.

Esta integración de toda el agua en un sistema institucional claro y solido construido a partir del DGI requiere un Plan Hídrico que tique todos estos temas (el actual en desarrollo pareciera solo un plan de infraestructura de riego) y un presupuesto que ira mas allá de lo que se recauda por canones y tarifas que pagan los tenedores de derechos y los contaminadores y vertedores hoy.

Parte de esos gastos deberán venir necesariamente del presupuesto provincial y de las empresas de servicios públicos. Un ejemplo clarísimo son las acciones y obras para usos no agrícolas y el control de inundaciones que beneficia a toda la población

Esta estructura amplia y sólida requiere fortalecer la representación en las autoridades del Depto. de Aguas y las asociaciones integrado todos los sectores provinciales, públicos y privados, con injerencia directa en el agua.

Atento a la temática objeto del proyecto de “Código” consideramos necesaria e imprescindible una opinión escrita formal del señor Fiscal de Estado que es quien hoy lleva adelante la actuación judicial de la Provincia en diversos reclamos y tribunales de todo orden y es también quien se haría cargo de otros eventuales entuertos que podrían surgir a la luz del tratamiento previsto para las relaciones vinculadas al agua en nuestra provincia. El señor Fiscal de Estado deberá pronunciarse no sólo sobre la legalidad de lo actuado sino también, en forma expresa y separada, sobre la oportunidad y conveniencia del texto desde el enfoque procesal judicial que sólo él conoce y conduce en defensa de los intereses de la Provincia por mandato constitucional.

II.- Otros aspectos legislativos.

1. El sistema de notas utilizado en el Borrador del Código, si bien puede ser de utilidad académica, más que explicar los principios, o detallar su racionalidad, podría conducir a un terreno de discusiones sobre la invocación correcta y razonable de cada una de esas notas colocando en discusión el contenido normativo que pretende respaldar.

2. Las innecesarias y frecuentes referencias a bienes y derechos colectivos y de incidencia colectiva, crearan riesgos de demandas múltiples, externas e internas con respecto a los usos del agua en la Provincia. El art. 43 de la Constitución Nacional es suficientemente claro y no es necesaria su explicación circunstanciada.

3. Las innecesarias referencias al Articulo 240 del Código Civil y Comercial de la Nación, como están redactadas, ponen en riesgo la economía y el bienestar social de Mendoza que dependen fuertemente del manejo del agua. En nuestra Provincia, así como en San Juan y otras regiones áridas de Argentina, el agua abastece áreas de riego intensivo, infraestructura generadora de electricidad, actividad minera e industrial y sistemas de agua potable y saneamientos que han garantizado el desarrollo social y económico. Las referencias a estos artículos de CCCN sugieren priorizar alcanzar un ambiente natural intocado por la actividad humana, algo impensable teniendo en cuenta el enorme esfuerzo empleado en el desarrollo de los recursos hídricos de las zonas áridas, y la cantidad de población que sustentan. El art. 41 de la Constitución Nacional es suficientemente claro y explícito; y dentro de su alcance podría haber conflictos de constitucionalidad encabezados por la Provincia y que no es conveniente adelantar.

4. Los “Principios Rectores de Política Hídrica de la Argentina” fueron elaborados en el ámbito de Consejo Hídrico Federal (COHIFe) y aumentados a 50 principios en su última Asamblea de 2023. Mendoza adhirió por Ley Provincial a la creación del COHIFe en 2003 pero, a la fecha, no ha habido ley de la Legislatura aprobando e incorporado dichos principios al régimen jurídico mendocino. Tampoco hay ley aprobada por el Congreso Nacional que adopte dichos principios como ley de la Nación ya que iría en contra de la  Constitución de 1994 en cuanto la jurisdicción inalienable de las provincias sobre sus aguas y su capacidad para definir sus políticas e instrumentos de gestión hídrica. (www.cohife.org.ar/libro-de-los-principios-rectores-de-politica-hidrica/)

El Borrador revisado incorpora como principios de política hídrica los denominados “Principios Rectores de Política Hídrica de la Argentina” (PRPH) preparados por el Comité Hídrico Federal[1] que lamentablemente alteran los principios de política hídrica consagrados en la Constitución Provincial.

5. Consideramos innecesarias y poco convenientes las referencias a ciudadanos, en la gestión, sin condicionamientos, y a indígenas sobre derechos que hoy pueden eventualmente ejercer sin inconvenientes según el orden constitucional  vigente

6. Las múltiples e innecesarias referencias a cuencas en el proyecto podrían debilitar a Mendoza en los pleitos interprovinciales. La Constitución de Mendoza no habla de cuencas, sino de ríos a efectos de administración.[2]El Gobierno Nacional impulso la Ley 25.688[3](2002) que instituía la creación de organismos de cuenca como enfoque único de gestión en todo el territorio nacional a los cuales debían sujetarse las provincias y le asignaba a la Autoridad Nacional funciones y atribuciones propias de las provincias. Mendoza, junto con la mayoría de las provincias, cuestionaron esta ley y tramitaron la declaración de su inconstitucionalidad lo que llevo a que la ley nunca fuese implementada ni reglamentada.

7. En este sentido es más conducente a los intereses de Mendoza hacer más referencias expresas a la referencia del Art. 41 de la CN al desarrollo humano y la producción, que es justamente lo que Mendoza y San Juan han hecho y no está debidamente merituado por la jurisprudencia nacional.  Para esta el agua, al igual que en el in dubio pro agua, esta es un fin en sí mismo y no un instrumento para la realización de los derechos humanos de la población.

8. En síntesis, las variadas referencias a bien colectivo, el “in dubio pro agua”, derechos de incidencia colectiva, interesados, ciudadanos, indígenas, Arts 240 y 241 del CCC,y a los Principios Rectores analizados podrían afectar directamente los derechos públicos de la Provincia, el patrimonio de los titulares de derechos de uso y abren puertas a multitud de pleitos.  Son actual y potencialmente fuentes de inestabilidad y daño económico y social y, por supuesto, posibilitan todo tipo de ataques especulativos a la Provincia, desde cualquier punto del país. Aparte de esto también serán fuente de pleitos en tribunales de inversión internacional. Sugerimos que se las elimine. Si bien igual pueden ser invocadas, no deben ser expresamente convalidadas en este Código y si plantear su inconstitucionalidad.

9.- Nuestra Constitución establece que los cinco integrantes del Consejo y el Superintendente serán designados a propuesta del Gobernador y con acuerdo del Senado. La experiencia demuestra que este sistema no ha garantizado suficientemente la participación de los usuarios en esa designación y la suficiente idoneidad de los designados. Entendemos es la oportunidad para modificar profundamente el sistema en ese sentido.

Comentarios en Particular y Sugerencias de Ajuste o Cambio[MOU1] 

III.-Principios de Política Hídrica

Comentario: Si se suman los Artículos 1 y 2 de este proyecto nos encontramos con 68 o 69 principios de política hídrica, contando los 50 Principios Rectores de Política Hídrica(COHIFE) si se adoptaran mediante este Código. Por contraste, la Ley de Aguas española de 2001 trae solo 16 principios en su artículo 14, en tres párrafos.

Sería fundamental agregar un principio sobre el carácter patrimonial y la estabilidad de los derechos de aguas legal y regularmente ejercidos.  Son la piedra fundamental de la economía mendocina pero este carácter fundacional no está claramente expuesto. Al contrario, la evaluación periódica y ajustes de los derechos de agua en manos de la administración del momento propuesta en los de los Principios Rectores de Política Hídrica 31 y 32, hechos parte de nuestra legislación por esta ley, los fragiliza y pone en riesgo[4]. Hay un desconocimiento y desconfianza del papel económico de los derechos y de la producción económica y la organización social  que se basa en los mismos. Y también de la experiencia mundial en lo que hace a derechos al uso del agua estables en países áridos.

En el contexto de la Ley de Bases, los inversores extranjeros en Mendoza, que son muchos y se espera que sean más en distintos rubros, pueden llevar a la Provincia y la Nación arbitrajes internacionales por violación de sus expectativas de continuidad de sus derechos.  Se sugiere: a) introducir una cláusula sobre la estabilidad  de los derechos legalmente ejercidos, y su rol social y económico y b) eliminar todas las referencias  a los PRPH-COHIFE del texto legal.   

Otro ejemplo de los problemas que estos principios pueden generar es el PRPH No 16Gestión descentralizada y participativa[5] de los mismos. ¿Cuál es la sociedad que debe participar en la planificación de nuestros recursos hídricos? ¿Toda la sociedad mendocina, toda la nacional? Nuestra Constitución habla de los “interesados” y los vincula a obras concretaal referirse a la administración.[6]

Art. 1 a) El derecho de uso del agua es inherente al predio al que se concede, salvo los casos previstos por esta ley .

Comentario: La ley prevé casos de ajuste del principio, se sugiere reconocerlo desde el inicio ya que eliminar la inherencia requiere una reforma constitucional. El código, en un contexto de aridez, más población, menos agua por agotamiento de las fuentes y cambio climático debe promover mecanismos de ajuste para afrontar esta posible limitación estructural al acceso a futuros usuarios que promuevan el progreso social y económico de Mendoza. Las reasignaciones realizadas unilateralmente por el Estado (como las recomendadas en el PRPH 32) han probado en países con características climáticas similares a Mendoza no ser ni efectivas, ni transparentes, ni oportunas (aparte de los conflictos legales y los fondos públicos que suponen y sus costos de transacción). 

Por eso en países con sistemas de derechos maduros (ej.: España, Australia o Estados Unidos) existen sistemas de transferencias de derechos entre privados, siempre sujetos a regulaciones y controles efectivos de la Autoridad del agua que impidan la especulación y el sobre empadronamiento. 

Un mecanismo coyuntural de dinamización y ampliación del sistema de derechos de Mendoza sigue siendo encarar un programa especial, muy  activo y concreto en el tiempo, de saneamiento y ordenamiento del registro histórico de derechos de aguas caducando y eliminando derechos otorgados que nunca se han utilizado o que por periodos inaceptablemente largos han dejado de cumplir las condiciones de su otorgamiento, sea en cuanto a su uso efectivo y beneficioso, pago de los gastos de sostenimiento como de operación y mantenimiento o simple imposibilidad física de realización. Dinamizar el proceso de caducidad de esos derechos no utilizados o que han dejado de cumplir las condiciones de su otorgamiento (instrumento utilísimo difícil de encontrar en otras legislaciones) sanearía también las cuentas del DGI, mejoraría la credibilidad en el sistema y permitiría evaluar mediante el “aforo” la posibilidad de establecer nuevas concesiones futuras en una forma transparente y debidamente informada.

b) La participación de usuarios en la gestión del agua se materializa a través de la descentralización al nivel más apropiado

Comentario: La Constitución habla de interesados, y concretamente menciona relación con obras hidráulicas para determinar quiénes son interesados (Art. 187).  Introducir ciudadanos va en contra del texto.  Y por otro lado, en Argentina, con este texto, cualquier ciudadano podría invocarlo para reclamar derechos de intervenir en gestión. Desde La Pampa a Tierra del Fuego. Huelga destacar lo que esto incrementa nuestra vulnerabilidad a acciones externas e internas de todo tipo. Para esto el que pretenda legitimación substancial activa como ciudadano, no tiene que incurrir en costos, ni hacer inversiones, ni correr riesgos, ni afrontar perdidas.  Basta ser ciudadanos.  Un polizón o varios, por si o instrumentados, por ejemplo por nuestras provincias vecinas, tienen un campo fértil con esta propuesta

e) La gestión del agua se desarrolla de manera desconcentrada en cuencas y subcuencas. 

Comentario: La Constitución de Mza habla de administración por ríos, no cuencas.[7]

f) La concesión de los usos del agua superficiales y subterráneas será otorgada por ley, y fundada técnicamente en respeto de la cláusula sin perjuicio a terceros y con la debida intervención previa de la autoridad de aplicación de este Código

ARTÍCULO 2 PRINCIPIOS ESPECÍFICOS: Constituyen Principios específicos de la política hídrica provincial:

Los “Principios Rectores de Política Hídrica de la República Argentina”, elaborados en el ámbito del Consejo Hídrico Federal y aprobados en el Acuerdo Federal del Agua,

Comentario: Anteriormente nos hemos referido a la problemática de estos principios y sugerido que se elimine esta referencia.

El acceso al agua potable es un derecho humano, debiendo priorizarse la satisfacción de las necesidades propias del uso doméstico y el abastecimiento de la población. 

Comentario: Proponemos agregar potable al derecho humano. Esta es la dimensión del derecho humano al agua. Un derecho humano para acceder al agua en todo lugar, para cualquier propósito, no solo es inviable considerando la aridez del territorio y la escasez de recursos financieros públicos y privados, sino que, como muchas otras partes de esta propuesta, generaría inmensos perjuicios por pleitos, costos de transacción, y afectaciones de actividades productivas.

d) La implementación de las políticas públicas debe tender a garantizar la disponibilidad y la gestión sostenible del agua potable y el saneamiento para todos los habitantes, generando un marco adecuado de Seguridad Hídrica para la población. 

Comentario: Misma observación.

e) La preservación de los recursos hídricos y de los ecosistemas asociados es un deber irrenunciable del Estado. Este deber incluye la protección de los sistemas económicos y sociales que dependen del agua, y la realización efectiva de los derechos humanos de la población. 

Comentario: El estado no solo debe proteger ecosistemas, sino además el la paz social y el ambiente humano, basados en la economía y la sociedad.

g) El agua es un recurso natural dotado de valor económico  como insumo esencial de producción que forma parte de la estrategia de desarrollo socio-económico

Comentario: Es conveniente enfatizar la dimensión socioeconómica del agua, frente a decisiones judiciales que la ignoran

h) El desarrollo sustentable debe ser logrado mediante un uso múltiple, integral, armónico, racional y eficiente del agua, contemplando tanto las necesidades económicas sociales y ambientales presentes como las de las generaciones futuras.

Comentario: misma observación

La planificación y gestión hídrica debe considerar en forma conjunta la calidad y cantidad del recurso hídrico, tanto en el agua superficial como en la subterránea, tendiendo a promover las mejores tecnologías económicamente sostenibles para el uso eficiente y la producción limpia

Comentario: si las tecnologías no son económicamente sostenibles la opción, salvo subsidios, es la quiebra.

k) Se sugiere eliminar la referencia a indígenas de este inciso. Si tienen derechos de agua este inciso  no hace falta, participan como derecho habientes. Sino los tienen se debería reformar la constitución para que participaran.

l) La política hídrica deberá definir y ejecutar acciones tendientes a eliminar la brecha de género en la gobernanza del agua, en condiciones de aptitud funcional de manera que sea un objetivo superado y no de resolución pendiente para las futuras generaciones

m) En la resolución de las controversias sobre el agua como bien colectivo la interpretación que se adopte debe ser la más favorable a la protección y preservación de los recursos hídricos, en concordancia con el principio in dubio pro agua[MOU2] .

CAPITULO 3: Aguas interjurisdiccionales

ARTICULO33 REGIMEN: Las aguas interjurisdiccionales se regirán conforme los tratados suscriptos con otras provincias ribereñas que se encuentren debidamente aprobados y vigentes, sin perjuicio de la posibilidad de dirimir conflictos ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Hasta tanto la Provincia no haya acordado con otras provincias normas especiales de manejo coordinado, adoptará por sí sola y bajo su exclusivo criterio aquellas medidas que juzgue necesarias para el uso equitativo y razonable de las aguas, la preservación del curso de agua, y la protección contra los efectos nocivos de todas las aguas que se encuentren o limiten con su territorio, evitando causar perjuicio sensible a otras provincias.

Comentario: Habiamos quedado en suprimir las referencias a aguas interjurisdiccionales de la propuesta. En su defecto convendría fortalecer la interpretación de lo equitativo, en lugar de dejarlo abierto, como se hace en muchas partes de esta propuesta, con una enunciación de principios obligatorios, consagrados por el derecho común federal internacional, para que tengan en cuenta, obligatoriamente, los negociadores y representantes mendocinos.

Art….Los negociadores y representantes mendocinos en  asuntos relacionados con aguas interjurisdiccionales tendrán en cuenta

obligatoriamente los siguientes principios al desempeñar sus funciones:

• Proteger usos existentes, población, economía
• Condiciones físicas y climáticas, historia, población y economía
• Usos consuntivos en diferentes puntos,
• Contribuciones territoriales a los flujos de la fuente,
• Flujos de retorno, periodicidad, magnitud, condición,
• Extensión de usos existentes,
• Disponibilidad de almacenamiento,
• Efectos prácticos de usos inútiles y desperdicios aguas abajo,
• Daño al superior comparado con daño al inferior,
• Calidad, coherencia y certeza de los datos y pruebas existentes
• Dependencias poblacionales relacionadas con los flujos de las fuentes.
• Disponibilidades de agua en relación a población

Firman:

MIGUEL MATHUS ESCORIHUELA        

MIGUEL SOLANES

JAVIER ZULETA

ALEJANDRO PEREZ HUALDE 

ARTURO LAFALLA