Los sumarios aduaneros a los exportadores por falta de ingreso de divisas
Los sumarios aduaneros a los exportadores por falta de ingreso de divisas y su defensa. El enfoque cambiario.
Gran notoriedad e impacto en los medios de comunicación ha causado en los meses del año pasado el fallo dictado por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº6 en la causa “El Matrero”, mediante el cual el juez interviniente resolvió confirmar la condena impuesta por la Dirección Nacional de Aduanas que con fundamento en la Instrucción General 2/12 condenó a un exportador que no acreditó debidamente el ingreso de las divisas producto de una exportación a Hong Kong. El Juez de la causa, convalidó así el pronunciamiento de la Aduana, que encuadró la falta de ingreso de divisas por exportaciones realizadas en la figura de la “ declaración inexacta” prevista por el art. 954 ap. 1 inc. c) del Código Aduanero.
Con motivo de dicho pronunciamiento, una vez más procede reiterar algunos conceptos y aclaraciones en los que- desde el dictado de dicha Instrucción General 2- venimos insistiendo y que no resultan menores para un adecuado análisis de la actitud a asumir por los exportadores sumariados.
En primer término cabe destacar que la norma acentuó un criterio de progresiva intención de desaliento de conductas tendientes a evadir la liquidación y el ingreso de divisas en el MULC provenientes de exportaciones y aún su ingreso fuera de los plazos previstos en cada caso por la norma conforme a la posición arancelaria de cada bien , conocido en la operatoria como “ ingreso tardío”
Ya desde el año 2011 la Dirección General de Aduanas venía remitiendo requerimientos “presumariales” a vario centenar de exportadores, con el fin que informasen el motivo de la falta de ingreso de divisas en los permisos de embarque que en cada caso se individualizaban, según listado adjunto.
Posteriormente y al acrecentarse los controles en materia de ingreso de divisas, con fecha 23 de enero de de 2012 la Dirección General de Aduanas dictó la Instrucción General 2/2012 con el objeto de unificar en las distintas reparticiones Aduaneras del país el procedimento a aplicar para la resolución de sumarios iniciados por presunta infracción al artículo 954 apartado 1 inciso c) del Código Aduanero.
Esta Instrucción ordenó a la totalidad de las reparticiones aduaneras del país controlar la liquidación e ingreso de las divisas provenientes de exportaciones en el Mercado Único y Libre de Cambios imperante en la República Argentina, procediendo de la siguiente forma
-Absolver: al exportador cuando se acredite el ingreso de las divisas en tiempo y forma.
- Imputar y condenar por el artículo 994 inciso c) del Código Aduanero: Al exportador que acredite el ingreso de las divisas en forma tardía.
- Imputar y condenar por el artículo 954 artículo 1 inciso c) del código aduanero: al exportador que no acredite el ingreso de las divisas.”
La mencionada instrucción 2/12 ha sido cuestionada en cuanto a su legalidad por haber sido dictada por un órgano que no resulta competente para ello. Cabe recordar que en materia administrativa, la delegación de funciones debe tener carácter expreso, bajo apercibimiento de nulidad del acto ( art. 7 inc. a) y 14 inc.b) de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo. Ninguna de las normas de creación ni organización de la AFIP ( bajo cuya órbita se encuentra la Dirección General de Aduanas) otorga a este organismo la fácultad del control de ingreso y liquidación de divisas. Sostenemos que imperio del artículo 5 de Ley 19.359 de Régimen Penal Cambiario, vigente hoy en nuestro país, el verdadero órgano dotado de dichas facultades resulta ser el Banco Central. En efecto, los aspectos cambiarios de las operaciones de exportación están regidos por el plexo normativo integrado por la ley penal cambiaria 19.359 (t.o. por decreto 480/95), los decretos 2581/64, 1606/2001, 1638/2001, la Ley de Emergencia Pública 25.561, los decretos 71/2002 y 260/2002 y la Comunicación A-3473 del Banco Central de la República Argentina ("BCRA") y sus modificatorias y complementarias.
De hecho, a través de las Comunicaciones Comunicaciones “A” 3473 y “A” 3493 del BCRA, la RG 1281/02 de AFIP, la Instrucción General 2 de la DGA y más recientemente a través de la “ Unidad de Seguimiento y Trazabilidad del Comercio Exterior”, se buscó instrumentar mecanismos de control que procuren coordinar la actuación de distintos órganos del Estado –cuyas órbitas de actuación son diferentes, y que persiguen el cumplimiento de leyes de diferente objeto: por un lado el régimen de liquidación de divisas y, por otro, el derecho a percibir los reintegros de exportación que corresponde a cada una de las operaciones.
Asimismo, como otro argumento defensivo se opone el hecho que la falta de ingreso de divisas a la República Argentina a través del MULC obedece en muchos casos a circunstancias independientes de la voluntad del exportador argentino, verbigracia falta de pago de su comprador en el exterior. Demás está decir que en tales casos resulta obvio que el exportador no podía conocer al momento de formalizar la exportación que su importador no pagaría, siéndole por lo tanto tal conducta ajena a una presunta “ declaración inexacta”.
Es decir, en aquellos casos de de falta de ingreso por omisión de pago por el importador, se trata de situaciones configuradas con posterioridad a la oficialización de la operación de exportación y por ende de la “ declaración” formulada ante la Aduana respecto de los datos y valoraciones suministrados.
Se ha advertido asimismo que la figura de declaración inexacta se encuentra más ligada a los casos de sobre o subfacturación, según surge de la Exposición de Motivos de la ley 19.881, antecedente del actual . Art. 954 del Código Aduanero y que la sanción por parte del órgano aduanero implicaría una violación al principio de “non bis in idem”, resultando por esto contraria al artículo 18 de la Constitución Nacional
Sin embargo, cabe destacar que a nuestro criterio, si bien los argumentos antes referidos son de relevancia, no resultan suficientes por sí mismos para oponer una sólida defensa en los múltiples sumarios aduaneros iniciados en todo el país por falta de ingreso o ingreso tardío de divisas resultantes de exportaciones. Nos explicamos: de una interpretación integral de la instrucción 2/12 y de la Instrucción Nro. 7/12 dictada por la misma DGA días después, que estableció el bloqueo por CUIT para cobrar reintegros de exportación para aquellos exportadores que no hubiesen cumplido con el ingreso de divisas en tiempo y forma, surge que el propósito esencial de las normas es propender a la regularización ante el Banco Central de la República Argentina, de la gran cantidad de operaciones de exportación en situación de “incumplido reportado” o “vencido sin cumplido reportado” , teniendo en cuenta el grave desequilibrio que tales faltas de ingresos de divisas producen en la balanza de pagos de la República Argentina. En consecuencia, sostenemos que la defensa de tales sumarios, debe centrarse sólidamente en los aspectos cambiarios, que fueron precisamente los que inspiraron el dictado de la aludida Instrucción. La solución que no contemple dichos aspectos conforme la interpretación que a tal respecto brinda el Banco Central de la República Argentina, mediante normativa escrita e incluso verbal –cumpliendo en todos los casos el principio de genuinidad de las operaciones- no será suficiente a la hora de obtener un resultado exitoso desde el punto de vista legal para el exportador.
Por: Marcela Ruiz Diaz y Graciela Alvarez Agudo, abogadas especializadas en Régimen Penal Cambiario.