El desafío de la adopción ante un cambio de paradigma

Resulta oportuno - luego de analizada y profundizada la experiencia propia y la comparada (a nivel países), los procesos  administrativos y judiciales, las estadísticas, el impacto real, la visibilización y sensibilización actual del asunto, entre otros tópicos- revisar, trabajar y proponer nuevos enfoques sobre el camino de la adopción, tan maravilloso como arduo para aquellos que decidieron transitarlo. 

Para ello, proponemos tres ejes centrales sobre los que conviene focalizar

• Correcta conceptualización y enfoque de la adopción.
• Optimización y eficiencia relativos a la adopción en los procesos administrativos y judiciales y adopción y escuela (nuevo reto educativo).
• Correcta conceptualización y enfoque. 

La adopción es un instituto de restitución de derechos que se centra en encontrar una familia para un niño y no, un niño para una familia, como muchas veces se entendió. Antes que nada, es una medida protectora y reparadora (y la mejor que
conocemos para estos casos). Es entonces, una medida de protección a la infancia, que pretende brindar una familia a aquellos niños y niñas que no pueden ser cuidados por su familia de origen o padecen una situación de abandono (Cf. García, Orozco y Vidaurrázaga, 2007). Es, claramente, una forma de ejercer justicia restitutiva de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Luego, por supuesto, es una forma amorosa de formar una familia.

La adopción es aceptación incondicional

Es también, el reconocimiento al rol de la socioafectividad como valor jurídico y fundamento para la construcción y desarrollo de vínculos que exceden lo meramente biológico, concepto que hace a la identidad dinámica, entendida como el conjunto de atributos y
características que permiten individualizar una persona en la sociedad; identidad personal que hace que una persona sea ella misma, y no otra (Cf. Autos “P., I. C/ D., S. – Impugnación de Filiación”. Expte. Nº 16725/20, Orán, Provincia de Salta). 

Quienes han decidido transitar este camino transformador, necesitan y deben en ser preparados y formados en el marco de estas conceptualizaciones, que de alguna manera desmitifican y desromantizan, a la vez que resignifican el enfoque de la
medida reparadora de la adopción. De allí que resulten fundamentales la capacitación y el acompañamiento que reciban los adoptantes por parte del Estado y de las instituciones privadas y de la sociedad civil involucradas. El vocablo “incondicional”, que en el diccionario de la Real Academia Española es definido como un adjetivo que designa lo “absoluto, sin restricción alguna” y también el ser “adepto a una persona o a una idea sin limitación o condición ninguna”, alcanza – en este terreno- su mayor valor. 

Ello impactará definitivamente en la denominada “disponibilidad adoptiva”, que son las posibilidades y aptitudes que poseen los postulantes para ahijar niñas, niños y adolescentes, teniendo en cuenta sus edades, su condición de niño solo o de grupo de hermanos, la existencia de alguna enfermedad o discapacidad. Las estadísticas resulten contundentes en este sentido: debemos trabajar sobre la tendencia histórica de la preferencia de niños pequeños para adoptar. Aproximadamente, el 89 por ciento de los postulantes manifiesta preferencia por bebés de hasta un año. Luego, hasta 4 años, disminuye hasta alrededor de un 74
por ciento.

Esos porcentuales van decreciendo notoriamente cuanto más nos acercamos a la adolescencia. Sólo el 0,92 por ciento manifiesta preferencia o acepta niños de más de 12 años (tendencias porcentuales históricas a nivel nacional). Optimización y eficiencia en los procesos administrativos y judiciales relativos a la adopción. Desde una mirada ampliada, pretendemos el abordaje concreto de la ardua problemática actual vinculada a la efectiva tutela administrativa y/o judicial de ciertos sujetos de derecho a los que se les ha asignado el status de “vulnerables” o “hípervulnerables”, con fundamento en normativa constitucional –y, a través de ella, de tratados internacionales-.

Nos referimos puntualmente a los niños, niñas, adolescentes y sus derechos. “La vulnerabilidad” ha sido conceptualizada como un estado de la persona, un estado inherente de riesgo; una situación permanente o provisoria, individual o colectiva, que fragiliza y debilita a uno de los sujetos de derecho, desequilibrando a la relación. Ello, con estricto fundamento en la reforma constitucional del año 1.994, que incorporó once instrumentos internacionales sobre derechos humanos con rango constitucional (art. 75, inc. 22, 2º párr., Constitución Nacional), ampliando significativamente el espectro de derechos y garantías ya consagrados en nuestra Carta Magna. 

Asimismo, agregó un nuevo capítulo a la primera Parte del texto constitucional que contiene los denominados “nuevos derechos y garantías”. Debe entenderse entonces que las declaraciones, derechos y garantías contenidos en la primera y segunda parte de la Constitución, más los once tratados internacionales de derechos humanos enumerados en el art. 75, inc. 22, más los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos que adquieran jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 in fine, Const. Nacional), conforman el llamado “bloque de constitucionalidad federal”. 

Así, el artículo 75, inciso 23 de la Constitución Nacional expresa que se debe “…legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”. 

En consecuencia, los tratados de derechos humanos incorporados como norma constitucional, “normativamente tienen el mismo valor que la Constitución formal, pero sin formar parte de ella” (Cf. Midón, Mario A. R., “Control de Convencionalidad”, Bs. As., Ed. Astrea, 2016, pág. 17). Ello implica ejercitar el denominado “control de convencionalidad”, que obliga a contrastar todas las leyes
con el “bloque de constitucionalidad federal”. Ni más ni menos, dicho fenómeno se conoce como la “constitucionalización del
derecho privado”. En este sentido se ha dicho que “La mutación del sistema de principios y valores del ordenamiento en su cúspide y la consiguiente primacía de la persona y sus intereses más cercanos al núcleo de la personalidad, constituyen —junto con otros principios constitucionales (el sistema republicano de gobierno, la forma de vida democrática, la igualdad sustancial ante la ley)— los pilares centrales del plan político del Estado, constituyéndose en principios informadores de todo el ordenamiento jurídico y, desde luego, del derecho privado” (Cf. Tobías, José W., “Persona y mercado”, publicado en: Sup. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., 28/02/2012, 1 • LA LEY 2012-B, 632, DFyP 2012 (abril), 185). 

Por otro lado, como venimos sosteniendo reiteradamente, es tiempo de jueces activistas. Para ello –por supuesto- solo  consideraremos la noción de “activismo judicial” bien entendida y desde una óptica positiva, dado que, desde que se reconoce el origen del término, el mismo ha tenido variadas connotaciones.

Calificar a un juez de activista supone atribuirle una cualidad positiva

Activista es el juez que se toma en serio lo que constituye la función esencial de la jurisdicción: la defensa de los derechos fundamentales de las personas (individual y colectivamente consideradas). En este sentido, y para despejar toda idea o connotación que no se amalgame con el objeto del presente, conviene definir el término “activismo”. Así, activismo es toda actitud activa, frontal y directa frente a diferentes obstáculos que se pueden presentar en el camino hacia un determinado objetivo. La palabra “activa” deriva del latín “activus”, que significa facultad de obrar con diligencia, eficacia y prontitud, sin dilación. 

Aplicado el término a la judicatura, “un juez activista es un magistrado que, desprovisto de toda formalidad, brega por el cumplimiento de sus propósitos en búsqueda de la verdad jurídica objetiva, con respeto de los derechos constitucionales” (Cf. “El activismo judicial, una herramienta de protección constitucional”. Maraniello, Patricio Alejandro. www.derecho.uba.ar, pág 127). Por nuestra parte, pensamos que –en el contexto actual- el activismo judicial se convierte -para la judicatura, para los jueces- en una obligación derivada de la vigencia actual de los principios y valores que emanan del Estado Social Constitucional de Derecho y que exige ajustar el funcionamiento de los distintos poderes del Estado a su axiología.

Ergo, ya no resulta solo una variante, alternativa o corriente procesal a adoptar al momento de abordar un determinado conflicto. Nuestra Corte abordó la cuestión en varios fallos. Así, se ha sostenido que “…los jueces deben buscar soluciones procesales que utilicen las vías más expeditivas, a fin de evitar la frustración de derechos fundamentales” (Cf. Fallos: 337:1361 del 2.12.2014).

La optimización que planteamos requiere, inexorablemente, la estricta aplicación de tres principios o axiomas derivados del ya denominado bloque de constitucionalidad federal, a saber:

• El interés superior del niño, que debe reflejarse en cada momento, instancia o acto, de la naturaleza que fuere.
• La consideración de la autonomía progresiva de cada niño, niña o adolescente, conforme su desarrollo, madurez y juicio propio.
• La participación integral (escucha activa) de cada niño, niña o adolescente en cada acto o proceso que le concierne.

Escuela y adopción

Por último, nos encontramos aquí ante un nuevo reto educativo, donde la presencia del Estado (que en nuestro país concluye con el dictado de la sentencia de adopción) resulta fundamental, a través del desarrollo de políticas públicas conducentes en este sentido. España, que se encuentra entre las primeras potencias adoptantes del mundo (con vasta experiencia en adopción internacional), ha desarrollado y estudiado este tópico durante más de 30 años. Los educadores necesitan formación e información para entender las necesidades y los retos únicos de cada niño, niña o adolescente que fue adoptado, a los fines de desarrollar estrategias educativas particulares en función de las implicancias de la adopción, que supone el acaecimiento de un trauma temprano (pérdida o abandono) que traerá aparejadas – eventualmente- ciertas consecuencias en sus procesos cognitivos o de aprendizaje. 

El sistema educativo debe considerar que el punto de partida de un niño, niña o adolescente que fue adoptado, respecto de niños que no atraviesan estas experiencias, es diferente (y desventajoso, por supuesto). Cuando no se tiene en cuenta su punto de partida, se los obliga a afrontar en solitario el enorme desgaste que ello supone. Se debe asumir los trastornos cognitivos que generan sus experiencias previas. En consecuencia, la escuela para ellos supone riesgos y eventuales situaciones complejas. Y en este punto es donde familia y escuela pueden y deben trabajar juntos, en la misma dirección.

Los nuevos paradigmas sobre adopción están planteados

En este momento, un niño, niña o adolescente que atraviesa esta situación, aguarda respuestas. Seamos cambio dentro del cambio.

* Víctor Collado. Abogado (UBA). Magister (UA).