El quid de la cuestión en movilidad jubilatoria: los Amparos a la orden del día otra vez

La Dra. Marcela Micames es experta en derecho previsional. Con ella conversamos sobre los derechos jubilatorios enfocándonos principalmente en cómo se determina el haber inicial con el que debe jubilarse una persona y  de qué manera debe ajustarse la movilidad, según las leyes en juego y los fallos más importantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 

Pero además también charlamos sobre el meollo de la cuestión ¿Por qué el sistema jubilatorio Argentino siempre entra en crisis cíclicas y necesita revisar en forma permanente los índices de actualización? ¿Por qué los Gobiernos y el Congreso toman medidas o sancionan leyes que luego dan lugar a que los jubilados inicien demandas que terminan saliendo más caras para el Estado?, de hecho los últimos aumentos son inconstitucionales y ya se están preparando los Amparos. ¿Cómo se administran éstos fondos y por qué hay margen para tanta discrecionalidad? ¿Los gobiernos incumple leyes o las leyes que se sancionan son inconstitucionales? 

En fin una serie de interrogantes que surgen a la luz de un problema que en Argentina parece no tener solución y que no importa cuál sea el origen de la crisis económica ni su magnitud ya que termina impactando en el haber de los jubilados, cuando éste debiera gozar de una tutela especial conforme establece la Constitución Nacional. 

Tal como remarcó la destacada profesional el tema jubilatorio en nuestro país es un tema siempre relegado, sin embargo a todos nos afecta, no sólo porque tenemos a nuestros padres o abuelos cerca sino porque las decisiones que hoy se toman inciden sobre la jubilación que podamos tener nosotros el día de mañana. Por eso te recomiendo que leas detenidamente esta nota que hicimos en MendozAprende en el vivo de Instagram de MDZ Online, que clarifica muchísimo sobre el estado actual del sistema, los derechos en juego y lo más importante ¿cómo hacemos para protegerlos?   

En principio hablamos sobre el sistema jubilatorio argentino, cómo se estructura, de dónde surgen los recursos y a dónde se destinan los mismos ¿Tenemos un sistema jubilatorio sustentable? 

En este punto destacó que la movilidad jubilatoria afecta en forma directa a 18 millones de argentinos y que tiene una enorme incidencia en el presupuesto nacional si tomamos en cuenta que el 50% de las erogaciones del Estado van a cubrir los costos de la seguridad social. 

Ahora bien, ¿de qué se nutre este fondo con el que cuenta la Anses? Tiene tres patas: los aportes que hacen sus beneficiarios, los aportes patronales y el aporte que hace el Estado de parte de su recaudación que asigna a la Anses.

Segundo interrogante: ¿a quién se destina ese dinero? Aquí nos encontramos con uno de los principales problemas. La profesional destacó que de esos 18 millones de beneficiarios sólo 9 millones, o sea la mitad, son jubilados contributivos, es decir, que realizaron aportes para obtener la jubilación. Mientras que el 50% restante se trata de pensiones graciables, asignaciones familiares o asignaciones universales, es decir, que no realizaron un aporte contributivo. 

A su vez, dentro de ese 50% de jubilaciones contributivas, el 50% se trata de jubilaciones por moratoria, es decir, no hicieron aportes en el pasado para obtener el beneficio, sino que el aporte se le descuenta cada mes; pero en realidad tal como ella destacó se trata de un subsidio encubierto. Este último punto se reparó con la ley del gobierno de Macri, como explica más adelante. 

En definitiva con el aporte de 4 millones de personas se sostiene un sistema para 18 millones de personas. Es evidente que no se puede sostener de esta manera, que el dinero nunca va a alcanzar para pagar los haberes que corresponden con la movilidad que legalmente está establecida. 

Pero aún se agrava más la situación si consideramos que existe desocupación y trabajo informal, lo que implica menor cantidad de contribuciones y también una merma del índices de referencia de los salarios para determinar luego el haber jubilatorio.  Las condiciones informales de trabajo en las que por ejemplo se establece en blanco una parte del salario y la otra se integra con prestaciones no contributivas o que incluso no se mencionan en el bono, genera una distorsión ya que si tu salario hoy es por ejemplo de $40.000 en el bolsillo pero en blanco sólo es de $25.000, ése será el salario de referencia luego a la hora de determinar tu haber inicial. 

“El sistema nunca va a ser sustentable si no combatís el desempleo, tenés empleo informal, salarios en negro y el 50% del dinero que ingresa lo destinas a personas que no contribuyen” afirmó la Dra. Micames 

En este sentido destacó que aunque el dinero que se destina por mes en prestaciones no contributivas no implican un beneficio que te permita vivir, entonces parece bajo; el tema es  la cantidad de personas que reciben el beneficio, entonces el dinero que se destina termina siendo muy significativo. A esto se suma que hoy la expectativa de vida es mucho mayor, determinada en 84 años aproximadamente. 

- Que los fondos de la jubilación se destinen a otro tipo de beneficios que no tienen que ver con jubilaciones y pensiones ¿Es legal? 

- Es legal porque está en una ley, ahora ¿está bien? Yo entiendo que tiene que salir de los impuestos, pero no de los aportes de los jubilados. Esto es un tema de filosofía política ¿Qué Estado querés? Uno más totalitario o de filo comunista va a solventar todo lo que más pueda mientras que en el otro extremo si es un sistema contributivo literal, también genera situaciones injustas, pensemos que una persona que por incapacidad o muerte no pudo realizar años de aporte, percibirá una jubilación muy escasa que no le va a alcanzar para vivir y en Argentina casi el 15% de  los jubilados son de menos de edad porque se enfermaron o murieron. Entonces hay que buscar un punto de equilibrio, ni ese modelo pero tampoco el otro extremo de pagar más de la mitad en subsidios o retrasar el pago de juicios para seguir pagando subsidios.

¿Cómo sé si lo que me pagan de haber jubilatorio está bien? O sea cómo se determina el haber y cuáles son las reglas que lo rigen tanto en el piso como en la movilidad. Esta parte de la entrevista resultó por demás clarificadora para entender dónde estamos parados hoy y qué es lo que se está discutiendo en el Congreso. ¿Qué fue mejor la ley de Cristina, la de Macri o ninguna? ¿Por qué ahora Fernández aumenta por Decreto y a la vez el Congreso nuevamente está discutiendo sobre la movilidad jubilatoria? 

La especialista explicó que la jubilación tiene dos partes: una estática o inicial y otra móvil.  La estática determina el primer haber jubilatorio que en general es el 50% del promedio de los sueldos de los últimos 10 años actualizados, y en algunos regímenes especiales se trata del 80 u 82%

Sin embargo explicó que la jubilación es una prestación viva, o sea que por sus características esenciales y la finalidad que tiene debe ser móvil, debe irse adecuando. La jubilación parte de la base de que quien la recibe, sea por vejez o incapacidad, no tiene capacidad laboral, por lo tanto debe tener garantizado el nivel de vida que le corresponde conforme la tarea que desempeñó.  

“Las condiciones que la Constitución Nacional y los Convenios Internacionales -que son superiores a cualquier ley que pueda dictar el Congreso- establecen son que el haber debe tener una razonable proporcionalidad, es decir, que el estatus de vida que tengo en el retiro sea proporcional al que tenía en mi época activa. El Art. 14 bis CN dice que “el Estado garantizará jubilaciones y pensiones móviles de carácter integrales e irrenunciables”, afirmó 

Continuó diciendo que la integralidad tiene que ver con la proporcionalidad en el estatus de vida y además implica que deba cubrir el carácter alimentario. La movilidad es lo que hace que se mantengan esa proporcionalidad y en Argentina lo que más afecta el poder adquisitivo de la jubilación es la inflación.

“La movilidad no implica hacerle ganar al jubilado sino evitar que se quede atrás, es cuidar esa proporcionalidad” , afirmó

Ahora bien, la movilidad se advierte claramente por definición esencial del haber jubilatorio, lo determine o no expresamente una ley. Sin embargo ¿Cómo debiera calcularse esa movilidad, en base a qué índice? 

Explicó la Dra. Micames que en general debe atarse a los salarios. Aunque obviamente si los salarios están por debajo del mínimo vital y móvil, si hay salarios en negro, desocupación o trabajo informal, todo eso tira para abajo el haber jubilatorio y hace que deje de ser integral porque no cubre el carácter alimentario. Sin embargo esto tiene que ver con una cuestión de política económica y laboral no netamente jubilatoria.

Se pueden atar a otros parámetros como el aumento de la producción, la inflación o la recaudación. Sin embargo en una economía como la argentina te puede pasar, como sucedió, que la jubilación suba más que los sueldos porque atada por ejemplo a los impuestos sube si aumenta la recaudación. 

Sobre los índices que se vinculan a los movimientos de salarios en las últimas leyes se hizo referencia al RIPTE y antes se aplicaba el ISBIC.  “El RIPTE es un índice muy retaceado, o sea no toma en cuenta toda la industria como si lo hacía el índice anterior ISBIC. Éste solo mira la remuneración de los trabajadores estables pero no toma en cuenta los temporarios, no mide horas extras, solo mide el que tiene más de 12 meses en el trabajo, no mide el que tiene relación de dependencia y a la vez es autónomo, y por último hay un montón de industrias que no quedan medidas en ese índice salarial.

El ISBIC es de la industria y de la construcción. Refleja al peón, que es el trabajador más fidedigno ya que su salario no tiene capacidad de ahorro por lo que el carácter alimentario es directo y por otro lado toma en cuenta 27 industria más”, dijo 

Haciendo un poco de historia, nos comentó cuáles fueron los índices que se fueron aplicando desde el año 1994 a la fecha y por qué hoy seguimos discutiendo la movilidad jubilatoria y probando fórmulas. Veamos. 

Con la ley 24241 la Anses desde 1994 a 2009 pudo establecer discrecionalmente el índice de movilidad. Aplicó el ISBIC que el problema no fue el índice sino que fue mal aplicado. Eso sumado a la gran crisis del 2001/2002 derivó en que al quedar tan desfasadas las jubilaciones se aplicaran aumentos por Decreto Presidencial en los años 2006, 2007 y 2008. 

Estos aumentos por decreto son los que generan el famoso Caso Badaro. En esa época con la excusa de la crisis económica y la devaluación se daban aumentos que más allá del índice que hubiera correspondido eran totalmente insuficientes para que el haber jubilatorio cumpliera con sus requisitos esenciales: guardar proporcionalidad y ser integral. Quedaron totalmente desfasados, explicó.

“En el año 2009 hay un gran avance, sale la ley de movilidad jubilatoria. Nos guste o no el índice que eligieron pone fin al aumento discrecional por decreto, estableciendo una fórmula y un plazo previsto para los aumentos”, destacó. 

Esta es la ley que rige hasta el 2018. Fija una fórmula que ataba en un 50% la movilidad al RIPTE y el otro 50% a la recaudación tributaria. Lo que sucedió es que “fue tan buena la recaudación que las jubilaciones aumentaron mas allá de la inflación y de los salarios inclusive. Viene el FMI y le dice a Macri ´pagás más aumentos de jubilación que la inflación misma` , lo cual era cierto en ese momento.

En marzo del 2018 por la famosa ley en la que se tiraron piedras en el Congreso , se cambia la formula por una que mide 70% inflación y un 30% RIPTE. Estuvo en vigencia desde Marzo 2018 hasta Diciembre de 2019 que en esa época con la inflación que teníamos se decía que un índice basado en inflación genera más inflación y por motivo de emergencia económica se decide suspender la ley hasta que una nueva la confirme o modifique”, explicó la Dra. Micames. 

Ahora el tema en cuestión es ¿Esta suspensión es legal? ¿Se aplicó de una manera correcta? ¿Cómo se determinaron los aumentos y en cuánto menos se aumentaron en relación a lo que hubiera correspondido? Aquí remarcó que se vulneraron derechos, que los jubilados pueden hacer acciones de amparo y esto nos lleva nuevamente a un escenario similar a la época del caso Badaro con gran cantidad de acciones de Amparo.

En primer lugar explicó que la Constitución Nacional dice que es una ley la que debe fijar la movilidad jubilatoria y en diciembre de 2019 otra vez la ley de emergencia económica suspende la ley de movilidad y faculta al Poder Ejecutivo a que por decreto y discrecionalmente – lo dice textual la ley- establezca los aumentos. 

Destacó que todos los aumentos dados en Marzo, Junio, Septiembre y seguramente en Diciembre son menores a los que hubiera pagado la ley suspendida.

“El discurso del gobierno de que los jubilados le ganaron a la inflación es discutible” dijo y nos explica por qué.  

En primer lugar remarcó que con la Ley de Macri se pagaba el 70% de inflación pero se medía la de los 6 meses anteriores al aumento, o sea que el aumento que correspondía en marzo del 2020 ya estaba devengado conforme a la inflación de los meses de julio, agosto y septiembre del 2019. Por eso a los aumentos que dieron en Marzo y Junio les están quitando un aumento que ya estaba devengado. Por lo tanto con esta suspensión de 180 días que fija la ley de emergencia económica en principio, si fuera procedente, podrían haber suspendido el aumento de septiembre de 2020 pero nó el de marzo que ya estaba devengado, ese correspondía si o si. Ahí está el primer fundamento del Amparo.  

Sin embargo más allá del mes de marzo, ¿es constitucional que una ley pueda suspender la movilidad jubilatoria por emergencia económica? 

Explicó que la teoría de la emergencia económica elaborada en nuestro país por la doctrina y la jurisprudencia de la Corte, preveé en primer lugar que la suspensión de leyes puede ser temporal y este requisito lo cumple esta ley porque fija un plazo de 180 días (que ya está vencido por otra parte). Pero lo fundamental acá es que ninguna ley de emergencia económica puede afectar derechos constitucionales fundamentales y la movilidad jubilatoria es uno de los derechos más fundamentales que afecta a las personas más vulnerables que por lo tanto tienen derecho a una tutela preferencial y podríamos decir hasta de privilegio. 

El jubilado se supone que es su único ingreso y que no tiene capacidad laboral plena, por lo tanto la emergencia cede ante derechos constitucionales que pueden verse conculcados. "Es la teoría del costo beneficio, para cuidar el interés público no puedo afectar un derecho, que si bien puede ser de un sector, es sustancial y superior.  Esa es la base de los argumentos que planteamos en las acciones de amparo o declarativa de inconstitucionalidad", afirmó

- Tiene sentido, sería muy vulnerable el sistema si una ley sobre un derecho tan esencial como la jubilación puede verse alterada por otra ley que luego sancione el Congreso de acuerdo a las necesidades el Poder Ejecutivo. 

- Ahí justamente hay otro principio que se afecta  y también se incluye en los Amparos. En la Convención de los Derechos Humanos los Estados se comprometen a establecer medidas progresivas, es decir que una vez que se logró un estatus, como en este caso que la movilidad logra ser declarada por ley con una fórmula que determina cuánto y cuándo te lo deben pagar,  no se puede volver para atrás otra vez a la discreción del Decreto, eso hace a la seguridad jurídica. 

Otro principio que afecta es el de igualdad y aquí explicó por qué con estos aumentos los jubilados no le ganaron a la inflación como dice el Gobierno. 

En Marzo el aumento fue de $1500 más el 2,3%. Ahora $1500 en una jubilación de 14.000 – la mínima-  no es lo mismo que en una de $103.000 – la máxima-. Además de que para las jubilaciones de $17.000 en adelante el aumento fue menor que el que les correspondía. Y esto aunque sólo fue un mes ya afecta a tu haber, porque los otros aumentos que vengan van a ser sobre una base menor a la que te correspondía. 

"El gobierno dio el aumento del 29%, del que tanto habló, a los jubilados que ganan la mínima, mientras que a los de la máxima solo les diste el 18% de aumento. ¿Por qué castigás al que cobra más?. si él hizo un aporte mayor que el que cobra menos. No es justificación que la ley de emergencia económica establezca la preferencia a los haberes mínimos; está bien darle más al que cobra menos pero no a costa de darle menos de lo que le corresponde al que cobra más", enfatizó 

- ¡Claramente, así estás nivelando para abajo, empobreciendo a todos! En vez de mejorar a los que están atrás empeorás a los que están adelante. 

- El esfuerzo contributivo es lo que marca la proporcionalidad. Entonces dale al que cobra más porque contribuyó más el aumento que le corresponde para que no caiga y al de la mínima dale más del índice si querés. Se trata de un sistema de reparto o solidario intergeneracional o sea entre el joven y el viejo, de esta manera que lo implementan es intrageneracional o sea entre viejos. 

- Dijiste que la ley de Macri reparó el tema de la jubilación por moratoria. 

- La jubilación por moratoria te genera dos problemas. Por un lado un haber jubilatorio para alguien que no hizo contribución pero además genera derecho de pensión, si el beneficiario fallece, a favor de su cónyuge o hijos menores . Con la ley de Macri se trató de hacer una reparación, en vez de jubilación por moratoria se fijó una prestación condicionada y precaria, o sea que se da sólo a los 65 años de edad, que es equivalente al 80% de la Jubilación mínima, no podés tener otro beneficio y tampoco trabajar y no da derecho a pensión.  

- ¿Qué se habla en el Congreso ahora?

- Volver a la fórmula de Cristina, o sea que el ajuste sea mitad sueldo RIPTE, cuando reitero el ISBIC es más fidedigno, y el otro 50% se mide por la recaudación tributaria, que tampoco entran todos los impuestos sino solo los que tienen destino a Anses: un parte de ganancias, de IVA, pero solo para el reajuste de Marzo.

En el reajuste de Septiembre se aplica el RIPTE si la recaudación tributaria incluyendo los aportes de los empleadores no supera los salarios de los 6 meses anteriores, si la recaudación fue menor no me ato al salario sino solo a la recaudación. De esta manera si hay plata pago las jubilaciones si no hay no la pago y no importa si los salarios subieron tanto.

En este punto también tiene incidencia la función persecutoria del Estado, o sea que el Estado persiga y ejecute a los que no pagan contribuciones e impuestos. Si el Estado no ejecuta el jubilado no recibe aumento y esa es la crítica que se le hace al sistema. 

- Sería bueno que la ley contemple también el tema del destino de los fondos, o sea que se priorice el pago de las jubilaciones, sino por más fórmula y ejecuciones fiscales, si el dinero se destina a otra cosa el sistema nunca va a ser sustentable 

- Antes se llamaban Caja de Jubilaciones, justamente porque era una caja donde la plata entra del salario para la jubilación y debería salir solo para la jubilación.

- Respecto de la duración de los juicios ¿Se está trabajando con alguna ley para que los juicios de jubilaciones no duren tanto tiempo?

- La Argentina ha sido sancionada por los plazos que tiene en materia previsional, pero este tema no está en carpeta. Un reajuste de haberes que está regulado por una ley de 1995 fija plazos procesales de excepción y privilegiados para la Anses, por ejemplo de 60 días hábiles para contestar la demanda. Mientras no se cambie esa ley o se sancione una ley procesal previsional que tengan en cuenta la contingencia que existe en estos casos, o sea, que se trata de una persona anciana o inválida o incapacitada, ahí si se acortaría. Pero a los gobiernos le convienen los juicios que pagaran otros gobiernos y que terminarán solo alguno de  los jubilados porque otro no llegan, de 20 casos 2 se mueren. 

Aquí te dejamos los cuadros comparativos para que puedas ver en cuánto fueron aumentadas las jubilaciones y el aumento que correspondía realizado por la Dra. Marcela Micames

Quédate atento a la semana que viene que seguimos en MendozAprende por el Instagram de MDZ online con la Dra. Micames hablando sobre el estado actual del debate parlamentario, los nuevos fallos de la Corte y todas las consultas que quieras realizar sobre jubilaciones.