Mariano Borinsky: "El nuevo Código Penal apunta a la nueva criminalidad y a devolver dinero de la corrupción al Estado"

Mariano Hernán Borinsky es miembro de la Cámara Federal de Casación y encabeza la Comisión de Reforma del Código Penal, norma que rige desde hace más de 100 años y que apunta a una modificación estructural.

El magistrado Mariano Borinsky habló del desarrollo de dicha reforma, quienes la integraron y las figuras delictivas que se suman en la iniciativa que deberá pasar por el Congreso de la Nación. También se refirió sobre de la implementación del sistema acusatorio en la Ciudad de Buenos Aires y las vacantes en la justicia federal.

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-A lo largo de más de 100 años el Código Penal ha tenido varias modificaciones, más de mil aproximadamente. Pero ahora trae una modificación muy especial y muy particular, ¿de qué se trata?

-Hablamos de 105 años, desde el Código Penal de Moreno de 1921 y casi mil leyes especiales, es decir, que al código le fueron poniendo parches por todos lados en un tema que es, ni más ni menos, que el brazo más fuerte que tiene el Estado, que es la capacidad de aplicar una pena. Y la criminalidad ha mutado en los últimos 100 años. Hoy en día hablamos de "cibercrimen", hablamos de "pornovenganza", hablamos de violencia digital, hablamos de delitos globales internacionales, genocidio, crímenes de odio. Es decir, una criminalidad que era indispensable incorporar al nuevo código Penal. Esas son algunas de las novedades que nos trae este proyecto que actualmente trabajó una comisión, que el código esta siendo revisado por la Secretaría Legal y Técnica de la Nación, para la parte final administrativa y el futuro pase al Congreso de la Nación para su tratamiento.

- ¿Quiénes participaron de esta comisión, por un lado, y por el otro, qué nuevos delitos se incorporan en el nuevo Código Penal?

La Comisión estuvo integrada por magistrados, magistradas, abogados de la matrícula, el presidente Jorge Buompadre, los jueces María Eugenia Capuchetti, Ricardo Basilisco, Julio César Báez... es decir, abogados y abogadas, gente con experiencia en la práctica de este tipo de temas como es el derecho penal. Hubo agentes del Ministerio de Seguridad, abogados del Ministerio de Seguridad, Fernando Soto y Carlos Manforni, entre otros. Y cuando hablamos de la nueva criminalidad, tenemos en cuenta: hablamos del cibercrimen, hablamos de los delitos ambientales que también se incorporan al nuevo Código Penal y prevén penas no solo para las personas físicas, sino también para las personas jurídicas, para aquellas corporaciones que afectan el medio ambiente y también incorpora el decomiso desde el comienzo mismo del proceso penal. Vamos a esa película, “Jerry Maguire” y el “show me the money”, que acá uno de los objetivos del nuevo Código Penal es que el dinero mal habido pueda volver al Estado para cumplir con sus funciones básicas: educación, salud, seguridad y justicia. Y para eso necesitamos que el dinero mal habido vuelva para llenar esas arcas del Estado y poder cumplir. Bueno, al final del proceso es tarde muchas veces, por eso el decomiso desde el comienzo mismo del proceso penal, es otra de las novedades que nos aporta el nuevo Código Penal.

-De los delitos que ya están contemplados en el código que se mantienen en el nuevo código, ¿van a haber agravamiento de penas?

-Es muy interesante el punto, porque imagínate, pasaste de un código de 320 artículos a uno de 920, es decir, casi triplicas. Producto que, incorporas casi mil leyes especiales. Bueno, hay que barajar y dar de nuevo. Hay que establecer la proporcionalidad. Hay que establecer cuáles son las penas más graves y, por lo tanto, suben algunas penas. Porque hoy en día las preocupaciones de la sociedad apuntan a la seguridad o la inseguridad, los delitos económicos que afectan el equilibrio fiscal, o aquellos delitos que en el contexto internacional: delitos globales, delitos de lesa humanidad, delitos que estaban en tratados internacionales, pero que no estaban específicamente incorporados al Código Penal, amerita, como delitos contra la administración pública, como delitos de narcotráfico, que en la proporcionalidad de la gravedad de las penas estos delitos suban un escalón en su marco punitivo.

-Y en materia de narcocriminalidad, y me parece muy importante señalar: los delitos de odio y terrorismo contra la Nación, ¿qué contempla este nuevo código?

-Te complemento, financiamiento también. Es decir, tuvimos dos atentados en la Argentina de los más graves a nivel mundial. Por lo tanto, no solamente sancionar al que pone la bomba, sino al que la financia también. Todos estos delitos se incorporan en el nuevo Código Penal, tomando en cuenta las convenciones internacionales, tomando en cuenta que dice la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico), tomando en cuenta que dice el GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional), aquellos organismos que nos miran y que tenemos que estar en sintonía con los demás países para no quedarnos un paso atrás, cuando digo no quedarnos un paso atrás, tengamos en cuenta que lo que debe garantizar un Código Penal también es previsibilidad, seguridad jurídica, y otro de los puntos aplicación efectiva de la ley penal.

El Código debe ser para la sociedad

-En el Código se agrega nueva terminología, se agregan conceptos que son desarrollados, todo esto en pos de todo este cambio que se ha dado en los últimos tiempos, de los fallos judiciales que ahora apuntan a tener un lenguaje más claro, más comprensible incluso para las personas que no ejercen la abogacía. ¿Cómo se va a tomar esto dentro del nuevo Código Penal?

-Como bien decís, el código debe ser un espejo de los intereses fundamentales de la sociedad. El código se dirige hacia la sociedad, la sociedad debe comprender el contenido, los operadores del sistema, para poder efectuar una buena comunicación. Entonces, el nuevo digesto apunta a una terminología sencilla, clara, fácil, de comprensión para la sociedad y por lo tanto, definimos en un nuevo capítulo una serie de conceptos que naturalmente son técnicos: ¿qué es arma blanca?, ¿qué es violencia digital?; y con esto lo que hacemos es ese puente necesario con la sociedad para que la sociedad entienda lo que es el nuevo código y el derecho penal.

-En materia de resarcimiento económico, toda esta temática, todo este problema, digámosle que desde el Ministerio Público Fiscal, remarcó que no se puede pagar la impunidad, que ya vimos en el caso Cuadernos, cuando varios empresarios buscaron lograr evitar el juicio oral y fue frenado por el tribunal, ¿Hay alguna contemplación dentro del código para este acuerdo de resarcimiento?

-Es interesante el punto, porque el Código Penal, que es el código de fondo, se complementa con el código de forma que es el Código Procesal Penal Federal, el denominado "código acusatorio". El instituto al cual estás haciendo mención es Instituto de Naturaleza Procesal Penal. Hay alguna mención para complementar, ¿y a qué apunta? En Derecho penal sabemos que no va a dar una solución económica a la cuestión, pero lo que sí va a buscar es soluciones alternativas de conflicto. Cuando hablamos de soluciones alternativas, de conflictos o amigables, hablamos de acuerdo. Por eso se llama "sistema adversarial o acusatorio". Ahora bien, también tienen un límite estos acuerdos, ¿Cuál es el límite? Que no exista delitos vinculados con funcionarios públicos, que no se trate de delitos que las convenciones internacionales consideran graves, como puede ser la violencia de género. Es decir, hay acuerdos amigables. Está la intención de buscar una solución alternativa, pero con un límite que no sean delitos de gravedad institucional.

- Y en cuanto a delitos contra la corrupción, delitos contra la administración pública, ¿puede haber un agravamiento de penas?, ¿puede haber otra figura que esté contemplada en este nuevo Código?

-Sí, los delitos contra la administración pública suben las penas porque las penas que actualmente prevé el Código Penal de 1921 son penas desactualizadas.

-¿6 a 12 años?

-Exactamente en el año 1921, los delitos contra administración pública no tenían el auge, el vuelo, el empuje que tienen hoy en día con los índices y la necesidad de la transparencia internacional. Por lo tanto, los delitos contra administración pública suben en sus escalas punitivas. Se prevén algunas nuevas figuras, se prevén agravantes cuando intervenga el jefe máximo del Poder Ejecutivo, cuando intervenga un jefe de gabinete. Es decir, figuras que no existían porque fueron incorporadas en la Constitución con posterioridad al Código Penal de 1921.

-Entre ellas puede ser, el pedido urgente de desafuero al órgano Legislativo, por decir, un ejemplo que del cual pertenezca el funcionario que se está investigando.

-Aclaro, cuando hablamos de procedimiento de desafuero, estamos hablando de mecanismos de naturaleza procesal, es decir, inmunidades de jurisdicción. No tiene que ver tanto con la sustancia, con el código de fondo, que es el que define los delitos y cuáles son sus penas. Ese procedimiento de desafuero, al cual bien hacés mención, es un mecanismo que con mayor agilidad se implementa en el ordenamiento procesal penal federal.

-¿Cómo se vislumbra la coexistencia del sistema acusatorio con la eventual sanción del nuevo Código Penal?

-Si tengamos en cuenta que el Código Acusatorio ya se aplica en medio país, empezó allá por el 2019 en el norte Salta, Jujuy. El año pasado empezó Santa Fe, Cuyo, la Patagonia, Bahía Blanca, Mar del Plata y próximamente como bien adelantadas en Comodoro Py en Buenos Aires y también en el (fuero) Penal Económico. ¿Cuál es el objetivo?, primero, una distribución equitativa del poder. Hablamos de derecho penal, de poder punitivo y ese, por último, va a estar distribuido equitativamente. El fiscal es el que lleva las investigaciones y el juez es el que toma las decisiones de garantías. Por lo tanto, en esa distribución equitativa del poder, el fiscal va a ser el amo y señor de las investigaciones, el que va a ganar en protagonismo. ¿Qué pienso yo?, que viene justo para complementar el Código Procesal Acusatorio con Código Penal. ¿Por qué?, porque ese Código Procesal Penal Federal implementa técnicas especiales de investigación, atiende la criminalidad compleja, esa que va a estar prevista en el Código Penal, busca las soluciones alternativas de conflictos que están en sintonía con el Código Penal, habilita el juicio a las empresas que están tipificadas en el Código Penal. En definitiva, es uno complemento de lo otro. Uno te establece la cuestión de fondo, de cómo de tipificar. Incluye las figuras delictivas y el otro, el procesal, te establece cómo juzgarlas y cuál es el camino adecuado para llegar a un final en tiempo ágil, que es otra demanda de la sociedad de los procesos penales.

-¿Cree usted que ante la puesta en marcha de esta norma se puedan agilizar los tiempos políticos?, todo esto teniendo en cuenta la gran crisis que hay dentro del Poder Judicial con las vacantes, sobre todo en la justicia federal porteña?

-Como bien indicas, el Código Procesal Penal Federal, una de las principales medidas que toma es acortar los tiempos del proceso, las estadísticas de esa mitad del país que te comenté que ya se está aplicando, nos muestra que más del 80% de los procesos termina antes del año que comenzó ese juicio, con lo cual los tiempos se acortaron. Otra situación más ahora, si un juez, un fiscal, incumple con los plazos procesales, es causal de juicio político. Claro, para que este proceso se pueda llevar adelante necesitamos ocupación plena y sabemos que hay casi un 30% de vacancias. También es una cara y la otra cara de la misma moneda. Si vos querés que este Código Procesal acusatorio funcione bien, con eficacia y con eficiencia, necesitás esa cobertura de casi 30% de vacantes. Timbre para el Consejo de la Magistratura y para el Congreso de la Nación y para el Poder Ejecutivo Nacional. Necesitas presupuesto, necesitas tecnología, necesitas infraestructura, necesitas edificios. Vale decir, el sistema está buenísimo, es ideal, es lo que la sociedad espera, necesitás insumos, necesitas personal, necesitas cobertura de vacantes. Ahí el encargado es otro poder del Estado, llámese Poder Ejecutivo, Congreso de la Nación. Va a funcionar bien el Código Procesal, necesitas esto otro. Es fundamental el Código Penal para complementar al Código Procesal. En definitiva, son distintas patas de una misma mesa que se llama administración de justicia a la altura de lo que la sociedad espera. Necesitamos todas esas patas que nos lleven a mesa, a que no se nos caiga, ya que esté firme.

Delitos contra la corrupción

-Administración del Servicio de Justicia, porque la Justicia también es un servicio para toda la comunidad.

-Absolutamente. No es un servicio para los integrantes del sistema, sino para la sociedad que es la principal usuaria.