¿Quién debe ser el guardián de la Constitución?
Dos de los exponentes más destacados del derecho público en el siglo XX, Hans Kelsen y Carl Schmitt, coincidieron en que era fundamental una institución garante de la vigencia de la Constitución frente a eventuales incumplimientos o amenazas. Sin embargo, cada uno defendió instituciones distintas. El repaso de esta famosa polémica contribuye a analizar el segundo proyecto de reforma de la Suprema Corte que el Gobierno ha presentado ante la Legislatura de Mendoza.
Kelsen, por su parte, argumentó que el “Tribunal Constitucional” sería el mejor “guardián de la Constitución”, pues el control de las decisiones políticas “no debe conferirse a uno de los órganos cuyos actos deben estar sujeto al control”. De lo contrario, no habría un eficiente control externo, sino un ingenuo autocontrol por parte de las mismas ramas de Gobierno que toman las decisiones. En estos términos, la jurisdicción constitucional evitaría la concentración del poder en una sola autoridad.
Schmitt, en cambio, rechazó la propuesta de Kelsen sobre la base de que el “Jefe del Estado” posee las cualidades y las atribuciones adecuadas para ser “el defensor de la Constitución”. En tal sentido, afirmó que el “Presidente del Reich” goza de legitimidad, en tanto tiene un mandato temporal y una relación inmediata con el pueblo que lo elige a través del sufragio. Además, la naturaleza de sus atribuciones es idónea para garantizar “un contrapeso al pluralismo”, para asegurar la “unidad del pueblo”, y para “imponerse en los momentos decisivos, aun sobre los desacuerdos”.
El resultado de esta controversia es conocido. Schmitt fue funcional al régimen nacionalsocialista, incluso manifestó que los asesinatos por orden de Hitler, en la “noche de los cuchillos largos” (1934), fue “un acto de jurisdicción auténtica”, el cual “no estaba sometido a la justicia sino que constituía en sí la más alta justicia”, pues “la judicatura del Führer deriva de la misma fuente jurídica de la que surge el derecho de cualquier pueblo”. En contraste, Kelsen contribuyó de manera decisiva a que el control de constitucionalidad –a cargo de un órgano independiente–, el cual había comenzado a modelarse en Norteamérica a finales del siglo XVIII, fuera receptado en la Constitución de Austria (1920) y, de allí, se expandiera al resto de Europa y el mundo.
La disputa entre Kelsen y Schmitt, sin perjuicio de obvias diferencias, hoy se reproduce en Mendoza, donde también se discute “quién debe ser el guardián de la Constitución”: el líder de la alianza gobernante o una Suprema Corte independiente. En efecto, dado que la alianza gobernante tiene un contrapeso independiente en la Sala II de la Suprema Corte, propone una reforma para neutralizarlo y congelarlo.
Aun cuando el proyecto se orienta a eliminar el forum shopping y a garantizar mayor transparencia, su núcleo atenta contra la independencia de la Suprema Corte. Aquellos fines notables, de nada sirven si, al final, van de la mano de la voluntad de afianzar, concentrar y expandir el poder del partido dominante. El proyecto, bajo la aparente noble intención de modificar lo urgente, cuela lo inadmisible. Es decir, a condición de reformar lo necesario (mayor transparencia, eliminación del forum shopping, etc.), encubre lo injustificable (concentración de poder del partido dominante, eliminación de un contrapeso independiente, etc.).
Este modo de proceder, como advierte Rosalind Dixon, no es novedoso, sino bien extendido en el derecho comparado, donde muchas reformas aparecen “como sobornos” que erosionan la democracia. Según la constitucionalista australiana, estos “sobornos” o incentivos conceden un contenido necesario, a cambio de autorizar o encubrir un contenido antidemocrático. Así, diversas reformas que avanzan en aspectos urgentes, a la vez generan las condiciones para “la consolidación del poder en un solo partido o líder”, que “a menudo socavan la independencia de instituciones clave, como las cortes” y “limitan la efectividad de la movilización popular”.
El segundo intento de reforma de la Suprema Corte tampoco es una decisión aislada en Mendoza, sino que se inscribe en una práctica que ya resulta continua. Al respecto, cabe recordar: 1) la reforma de la Constitución –en lo atinente a la reelección municipal– mediante un decreto del gobernador; 2) la pretensión de ampliar la Suprema Corte para designar integrantes afines; 3) la reforma intempestiva de la Ley 7.722; 4) el proyecto de reforma de la Constitución elaborado por el poder ejecutivo a solas; 5) el pretendido desuetudo del artículo 115 de nuestra Constitución, en beneficio de la candidatura al Senado del propio gobernador y determinado por él mismo; 6) la represión de la protesta de los sectores y gremios opositores; y 7) la voluntad de renegociar la deuda sin las mayorías que exige la Constitución.
Estas decisiones muestran una hostilidad a la deliberación democrática como condición de legitimidad y al pluralismo. En contraste con este patrón, una concepción más robusta de la democracia exige que nuestros asuntos fundamentales, sobre los cuales tenemos profundos desacuerdos –tales como la mejor forma de garantizar la Constitución–, sean decididos mediante el diálogo inclusivo. En esta línea, el derecho comparado ofrece alternativas interesantes tanto sobre el modo de emprender las reformas judiciales, así como también sobre su contenido.
En cuanto a reformas cuyos contenidos se han orientado a promover el diálogo inclusivo y a mitigar el carácter contrademocrático de la jurisdicción constitucional, cabe destacar el control judicial débil –según el cual, la última palabra queda en manos del parlamento–, las audiencias públicas, los amicus curiae, las acciones con legitimación colectiva, las acciones ciudadanas de inconstitucionalidad, las consultas legislativas de constitucionalidad, la participación social en los procesos de selección de los y las juezas, la publicidad de la deliberación en los plenos de la jurisdicción constitucional, entre tantas otras.
En cuanto a reformas judiciales que han sido el resultado de un proceso de diálogo inclusivo, cabe recordar aquellas que, entre 2003 y 2005, se realizaron a partir de los aportes del poder ejecutivo, del poder legislativo, de las organizaciones sociales y de la propia Corte Suprema de la Nación.
A modo de reflexión final, lejos estamos de una invitación a debatir qué Suprema Corte queremos y necesitamos, más bien estamos ante un proyecto que establece qué Suprema Corte quiere y necesita el oficialismo. La iniciativa, antes que consultar y avanzar sobre las dificultades que es necesario revertir, las omite o profundiza, a la vez que genera otras adicionales. De nuevo, no se trata de negar la importancia de una reforma judicial, pero es un error plantearla en los términos del proyecto. Sin un riguroso y debatido diagnóstico de las dificultades actuales, difícilmente podremos ofrecer un adecuado remedio institucional. Ojalá, entonces, la Legislatura abra el debate que nos merecemos.
*C. Ignacio Guiffré * Docente e Investigador Predoctoral (Universitat Pompeu Fabra), Master in Global Rule of Law and Constitutional Democracy (Università degli Studi di Genova y Universitat de Girona), Máster en Derecho Constitucional (Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, y Universidad Internacional Menéndez Pelayo), Especialista en Derecho Constitucional (UCA), Abogado (Universidad de Mendoza).