Leé acá la denuncia completo contra Lázaro Báez

Señor Juez Nacional en lo Penal Económico de turno:

                   Alejandro SÁNCHEZ KALBERMATTEN, letrado matriculado al Tomo 37, Folio 177 del CPACF, titular del DNI Nº 17.826.906, CUIT 20-17.826.906-9 IVA responsable inscripto, actuando por derecho propio, constituyendo domicilio procesal en Avenida Santa Fe 1731, piso 2° oficina “8”, (C1060ABD) Ciudad Autónoma de Buenos Aires ( ASK ABOGADOS S.R.L – www.ask-abogados.com - T.E. 4815-9999 – Cel. 11 6 497-1111 - Zona de Notificación 0158), a V.S. me presento y respetuosamente digo:               

                   1.       OBJETO.

Que en mi carácter de ciudadano argentino, abogado, y en los términos de los Artículos 174 y siguientes del Código Procesal Penal de la Nación, vengo a formular denuncia criminal en orden a los hechos que en principio podrían constituir los delitos de otorgamiento de actos irregulares o indebidos (artículo 301 primer párrafo del Código Penal), Balance falso (artículo 300 inciso 3º del C.P) y administración fraudulenta (artículo 173 inciso 7º del C.P), en menoscabo de la empresa AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A con perjuicio al erario público -ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP)- frente a la evasión tributaria que las maniobras descriptas han irrogado.

En efecto; las divulgadas y mediatizadas críticas a los estados contables de la empresa AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A impone la radicación de esta denuncia para que se investigue si dicha falta de transparencia,  información sesgada a los socios, encubrimiento bajo el amparo de aviesas excusas que denotan a simple vista la comisión de numerosos delitos actuales o anteriores, algunos tal vez próximos a prescribir ante la inacción de la autoridad pública, responden a una conducta omisiva injustificada, acordada o premeditada, resultando en consecuencia imprescindible la intervención de la justicia para dilucidar si los actos realizados por los responsables de la conducción de la empresa sindicada y también de la autoridad pública de control y fiscalización, llámese INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA o ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS( AFIP) han sido ilícitos y por ende han perjudicado el patrimonio societario de la empresa y/o al erario público.

Conforme lo dispone el artículo 176 del Rito, esta presentación abastece los datos de quienes aparecen como presuntos autores materiales e intelectuales de los ilícitos que se denuncian, resultando ser en principio los Señores Lázaro BÁEZ, Martín BÁEZ, Leandro BÁEZ, Daniel PÉREZ GADÍN, Julio MENDOZA, el contador César GERARDO ANDRÉS y toda otra aquella persona que bien sea como parte o como funcionario o empleado del/los denunciado/s la investigación señale autor, partícipe, cómplice o encubridor de los hechos y maniobras que de inmediato paso a relatar.

Solicito desde ya que previa vista al Ministerio Público Fiscal se disponga el secreto de sumario y en mérito a las razones de hecho y de derecho que expongo, se sirva V.S. ordenar la declaración indagatoria de los nombrados o eventualmente de las personas que participaron en estas maniobras delictivas y cualquier otra que resulte de la investigación que se insta para interrumpir hipotéticas prescripciones.

2.                FUNDAMENTOS DE LA DENUNCIA.

Hace unos meses ha trascendido públicamente los manejos irregulares de AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A., empresa que se atribuye al polémico empresario Lázaro BÁEZ, quien ha emprendido un conjunto de sofisticadas maniobras tendientes al lavado de dinero y evasión impositiva, irrogando perjuicio fiscal.

El periodista Hugo ALCONADA MON del diario La Nación ha publicado dos (2) artículos con precisa información que revela detalles documentados al respecto[1].

Conforme bien lo señala el diario La Nación del pasado 03 de junio de 2013, existen al menos dos (2) clases de maniobras contables en los balances cerrados al 31 de diciembre de 2010 y al 31 de diciembre de 2011, de AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A.

o        Ingreso de fondos negros por la suma de $ 254 millones provenientes de cuentas del exterior;

o        Ingresos recibidos fondos negros por la suma de $ 32 millones, registrados en la contabilidad como aportes recibidos de otras empresas;

A lo que puede agregarse:

o        Presunta existencia de facturas apócrifas, tendientes a disminuir los ingresos reales;

Evasión tributaria: la sociedad arroja pérdidas para así evadir el pago de impuestos. Pero lo real es que la actividad de la empresa tiene una rentabilidad muy significativa, en parte justificada por los sobreprecios de las obras realizadas y en parte demostrada por la incorporación de dinero negro, depositado en paraísos fiscales pero que pertenecen a la misma empresa o grupo empresario.

o        Entre 2008 y 2011, según surge de los datos obtenidos, Austral acumuló ingresos por $ 2977,2 millones, pero las ganancias netas declaradas de la empresa fueron por un acumulado de sólo $ 164,8 millones, es decir, el 5,5 por ciento. Pero, descontados los ingresos extraordinarios y los resultados por tenencia accionaria en otras empresas, el número se convierte en un rojo por al menos $ 250,5 millones.

En efecto, de acuerdo a la información reseñada que hemos constatado AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A registró un ingreso extraordinario por más de $ 254,3 millones durante 2011 a través de un misterioso fideicomiso radicado en Uruguay proveniente de un agente fiduciario de origen holandés por una supuesta inversión en Belice que no prosperó. Así surge del balance de la compañía correspondiente a ese año cuya copia se incorporará a la denuncia en el acto de su ratificación.

Esa inyección millonaria de fondos desde dos paraísos fiscales permitió a AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A “maquillar” un déficit millonario en momentos en que ésta gestionaba distintos préstamos del Banco Nación.

El aporte de $ 254.399.692 figura en el balance de AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A del período que terminó el 31 de diciembre de 2011 y se anotó en el rubro “otros ingresos extraordinarios”, adjudicándose una nota explicativa que lleva el número 17 en la cual los responsables por ese balance -el presidente de la empresa, Julio MENDOZA, y el contador César Gerardo ANDRÉS- expusieron una confusa explicación sobre el origen de esos fondos multimillonarios, lo que no responde a un acto inocente.

“Se encuentra registrada la indemnización recibida de J+J Holding N.V. en su carácter de Agente Fiduciario del Fideicomiso de Inversiones Transnacionales Agrupadas I 2009 (FITA I 2009), fideicomiso constituido con fecha 19 de junio de 2009 por un plazo de 30 años en la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay”

La verificación de ese primer tramo de la “nota 17” arroja múltiples inconsistencias. La primera, que ese agente fiduciario no figura registrado en Holanda, a pesar de su denominación “N. V.”, la abreviatura para “Naamloze Vennootschap”, es decir, sociedad de responsabilidad limitada.

La segunda inconsistencia también abarca a J+J Holding y al fideicomiso FITA I 2009, que se declaró como constituido en Uruguay. Allí, de acuerdo a la legislación vigente, los agentes fiduciarios y ciertos fideicomisos deben registrarse ante el Banco Central (BCU). Ante la consulta del diario LA NACION, desde la entidad informaron que ambos “no se encuentran registrados” bajo su órbita.

La “nota 17” detalla luego por qué J+J Holding habría pagado esa supuesta indemnización multimillonaria: “Corresponde al incumplimiento por parte del citado Fideicomiso de los compromisos asumidos respecto del Proyecto de Inversión en Chapel Island, Belice, cuya participación por parte de la empresa fuera decidida y comunicada al citado fideicomiso por nota de fecha 16 de octubre de 2009 y aprobada por acta de directorio de fecha 11 de septiembre de 2009”.

Ese segundo tramo, sin embargo, también ofrece algunas aristas singulares. La primera, que no se consignó nada sobre ese supuesto proyecto de inversión en Belice en el balance de la propia Austral Construcciones que cerró el 31 de diciembre de 2009. Allí se alude a otro fideicomiso, Northville, al que se giró $ 22,7 millones entre 2008 y 2009, pero no menciona nada sobre Chapel Island, FITA I o J+J Holding.

A eso suma la alusión misma a Belice. En ese país de América Central -sobre la frontera sur de México- es donde se creó la empresa Teegan Inc., del hijo de Lázaro, Martín BÁEZ. Y por allí, también, habrían pasado decenas de millones de euros que salieron de la República Argentina con destino final en Suiza.

La “nota 17” señala, luego, un “acuerdo de mediación de fecha 07 de enero 2011 que fuera incumplido por el Fideicomiso”, por lo que “se sometió el diferendo al Laudo Arbitral por ante el Instituto Argentino de Negociación Conciliación y Arbitraje (Ianca), laudo que con fecha 25 de febrero de 2011 resultó favorable a nuestra empresa en contra del citado fideicomiso y de resultas del cual se fijó una indemnización por la suma de US$ 56.350.000”.

En definitiva y aunque se pretenda ocultar el balance y demás información adyacente bajo pueriles excusas de confidencialidad, lo cierto es que tratándose de documentación que debe obligatoriamente presentarse ante la IGJ adquiriendo el carácter de “pública” debiera resultar disponible para cualquier ciudadano. Sin embargo no lo está y precisamente porque revela maniobras arteras para lavar dinero a gran escala simulando pérdidas ficticias.

Ante la consulta específica que se formulara a voceros de la empresa, se explicó que ese fideicomiso “fue hecho para inversiones en áreas petroleras”, lo cual a su vez contradice el destino declarado en el propio balance.

Según precisaron a continuación, esa indemnización por $ 254,3 millones se habría destinado a la explotación petrolera en la zona de Laguna Figueroa, provincia de Santa Cruz. Eso, en la “nota 17” no se consignó. Tampoco cómo se cobró la presunta indemnización. ¿Por valijas, como el propio Báez contó que ocurrió en Badial? ¿O por transferencia bancaria? Y en ese caso, ¿el banco receptor emitió un reporte de operación sospechosa (ROS) ante el ingreso de esa fortuna desde Belize y Uruguay? En el balance no se detalla.

De acuerdo a este razonamiento al que arriba la investigación del periodista Hugo ALCONADA MON el empresario Lázaro BÁEZ ocultó pérdidas por más de 250 millones de pesos

El empresario Lázaro BÁEZ usó técnicas de “contabilidad creativa” para ocultar pérdidas por más de $ 250 millones de Austral Construcciones, la nave insignia de su imperio constructor, durante los años 2008, 2009, 2010 y 2011. Así surge de los balances oficiales de esa compañía.

BÁEZ escondió ese déficit multimillonario con varios artilugios. Entre ellos, el ingreso extraordinario de 254,3 millones de pesos desde Uruguay y Belice durante 2011, como ya informó LA NACION. Pero también con aportes recibidos desde otras de sus empresas o sumando $ 32 millones de más en su patrimonio durante el ejercicio 2008.

Las pérdidas descubiertas en la principal constructora de obras públicas de la Patagonia desde su creación -apenas 17 días antes de que Néstor KIRCHNER asumiera la Presidencia- muestran otra cara de los negocios de Báez. En particular, durante los años en que acumuló deudas por alrededor de $ 314,8 millones con el Banco Nación, según consta en los registros del Banco Central.

Los números de esos balances parecen confirmar una declaración que lanzó el valijero Leonardo FARIÑA en una de las entrevistas que mantuvo con el periodista Jorge LANATA sobre las empresas de Báez (aunque luego de estallar el escándalo se desdijo): “Técnicamente, ellos pierden plata; pero la ganan con la negra”.

De hecho, la operatoria de Báez tiene similitudes con la del ex constructor Victorio Américo GUALTIERI, que acumuló contratos de obras públicas por más de $ 1000 millones en la provincia de Buenos Aires durante la gestión de Eduardo DUHALDE. Al mismo tiempo, sumó deudas incobrables por $ 106 millones con el Banco Provincia, una cifra que lo ubicó segundo en la lista de morosos del fideicomiso que debió aprobar la Legislatura para salvar al Bapro.

En el caso de AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A, el Banco Nación le aprobó la constitución de un fideicomiso, en julio de 2011. Pero los números de la constructora de Báez arrojan datos llamativos y errores por parte del equipo de profesionales que lidera el contador César Andrés, que también vigila las cuentas de Invernes, la financiera de Ernesto CLARENS.

Entre 2008 y 2011, según surge de los datos obtenidos, Austral acumuló ingresos por $ 2977,2 millones, pero las ganancias netas declaradas de la empresa fueron por un acumulado de sólo $ 164,8 millones, es decir, el 5,5 por ciento. Pero, descontados los ingresos extraordinarios y los resultados por tenencia accionaria en otras empresas, el número se convierte en un rojo por al menos $ 250,5 millones.

El detalle de estas operaciones arroja un llamativo cuadro general de los negocios de este empresario que durante este gobierno logró acumular una enorme fortuna, de la mano principalmente de los millonarios contratos de obra pública en el Sur obtenidos durante la última década.

Sólo en 2010, la Constructora del imputado Lázaro BÁEZ detalló ingresos por $ 720,9 millones y costos de obras por $ 515,1 millones, que sumados a otros gastos (de administración, financiación y pagos de impuestos, entre otras cosas), arrojó un resultado neto favorable de $ 28,9 millones. Pero esa cuenta esconde un ingreso especial por tenencia accionaria por $ 61,6 millones. De otro modo, el balance habría dado una pérdida estimada de $ 32,7 millones.

Al año siguiente, 2011, los ingresos de AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A apenas subieron a $ 743 millones (3% más que durante 2010). Pero sus costos de obra saltaron a $ 643 millones (24,8% más), lo que sumado a los gastos restantes arrojó una pérdida de $ 217,8 millones. Sin embargo, ese año se consignó el ingreso extraordinario por $ 254,3 millones desde Uruguay y Belice, que le permitió informar ganancias netas por $ 36,5 millones.

Entre 2008 y 2011, la relación entre sus ingresos y costos de obra pasaron del 60,7% al 86,5%, si se excluye el ingreso extraordinario de dinero desde Uruguay y Belice; ese aumento, en parte, respondió a facturas de los proveedores, el mismo rubro que ya le generó problemas penales a Lázaro BÁEZ en otras dos empresas constructoras de su propiedad: Gotti Hermanos -con más de $ 400 millones cuestionados- y Palma SA.

Entre 2009 y 2011, además, los gastos de administración en Austral Construcciones se multiplicaron casi 2,3 veces. Pasaron de 90,2 millones de pesos a 206,4 millones, es decir, aumentaron un 128 por ciento más, mientras que sus gastos de financiación también escalaron el 75,4%: de 53,7 millones a 94,2 millones de pesos.

En sus números de 2008, en tanto, la constructora afirmó que no gastó un peso en alimentar a sus operarios, desperdigados en distintos obradores por el Sur. El dato es llamativo. Sugiere algunas preguntas: ¿cómo se alimentaron?, ¿cada uno por su cuenta?, ¿en medio de la Patagonia?

Sin embargo, al año siguiente, 2009, esta situación cambió drásticamente: Austral pasó a desembolsar $ 25,6 millones en la línea “gastos de comida” dentro del rubro “costos de obra”. ¿Arribó a un acuerdo con sus operarios para afrontar los comedores?

También durante 2009, la firma insignia del universo de empresas que maneja Lázaro BÁEZ detalló que contaba con $ 112,5 millones depositados en plazos fijo en el Banco Nación, pero también deudas por un descubierto de $ 165,1 millones en su cuenta corriente con el mismo banco, por el que afrontó tasas de interés varias veces más elevadas. Otra pregunta surge naturalmente en este caso: ¿por qué no utilizó el empresario esos fondos inmovilizados para cancelar ese rojo, tal como le recomendaron al menos dos expertos financieros al equipo de colaboradores de Báez?

Entre 2008 y 2009, por último, Austral acumuló decenas de millones en impuestos impagos con la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP). Pasó de incluir $ 54,2 millones en los planes “mis facilidades” a $ 63,1 millones, un 16,2% más.

Es por esta razón que corresponde instar una investigación penal  en orden a los hechos que en principio podrían constituir los delitos de o torgamiento de actos irregulares o indebidos (artículo 301 primer párrafo del Código Penal), Balance falso (artículo 300 inciso 3º del C.P) y administración fraudulenta [artículos 45, 172, 173 incisos 7 y 11, 210 Código Penal] en detrimento de la empresa AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A con perjuicio al erario público -ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP)- frente a la evasión tributaria que las maniobras descriptas han irrogado.

Indudablemente tanto dinero circulando y tanta bajeza moral ha hecho que se pierda el rumbo, y que la empresa AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A sea dirigida por piratas desvergonzados.

Resulta curioso que aún ningún Fiscal de la Nación o la misma Unidad de Información Financiera (Conf. Ley 25.345) haya descorrido el velo de esta historia. Alguien debería disponerse a investigar lo que presume el común de la gente y de lo que existen pruebas elocuentes: que detrás de esta fantochada impunidad, existe lavado de dinero, fuga de capitales, evasión tributaria, corrupción y una cantidad de delitos que se pueden descubrir con tan sólo un poquito de indagación.

3.       CALIFICACIÓN LEGAL

Por un lado, tenemos la justa adecuación al tipo previsto y reprimido por el artículo 173 inciso 7) del Código Penal.

El Art. 173 inc. 7º que tipifica el delito de “administración infiel”, castiga al que “por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes, perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos”.

En este orden de ideas la acción típica punible es precisamente la de perjudicar los intereses confiados u obligar abusivamente al titular de ellos, violando los deberes que se originan en el ejercicio del poder que ejerce el agente.

Se advierte, por consiguiente, que es presupuesto del delito que el agente ejerza un poder sobre los bienes o intereses de otro, por disposición de la ley o estatuto -como ocurre con los representantes legales-, de una autoridad -como los tutores o curadores designados judicialmente-, o por cualquier otro acto jurídico -como ocurre con la institución de mandatarios, la elección de representantes y directores de una sociedad o la concesión de cualquier facultad de administración, aunque fuera específica.

El poder ejercido puede ser el manejo de los bienes e intereses, es decir, el uso o utilización de ellos, la administración que implica la facultad de disposición o el cuidado de tales bienes, que tiene quien, sin poder disponer autónomamente de ellos, está encargado de su vigilancia, conservación y aplicación. Tales facultades pueden ejercerse sobre bienes (cosas – derechos patrimoniales) o intereses (gestiones – concreción de negocios jurídicos), total o parcialmente.

                   Los nombrados, en dirigido concierto, dispusieron una organización tendiente a la evasión tributaria y el perjuicio consiguiente para el ente recaudador, es decir, la AFIP y violando sus deberes jurídicos, procuraron para sí y el grupo económico “virtual” que integran un indebido beneficio.

                   De allí que proponemos que la conducta reprochada concurre realmente con aquella reprimida por el Art. 210 del digesto sustantivo.

                   Vislumbramos la existencia de las notas características del tipo penal enrostrado, esto es un acuerdo de voluntades que comprende una pluralidad de planes delictivos, que lleva consigo una cierta permanencia, que se diferencia de la participación que tiene carácter transitorio.

Como si esto fuera poco, también se falsean estados contables, ya que resulta de suma dificultad poder armonizar números con tanta desprolijidad y corrupción.

Sin embargo, este —el balance— adolece de numerosas irregularidades y por tal razón podría incluso ser impugnado en sede penal, denuncia mediante (Art. 300 del Código Penal). En efecto; el bien jurídico protegido en la conducta típica prevista en el Art. 300 del Código Penal no es solamente la “fe pública”, sino también la confianza, la honestidad y buena fe en los negocios y relaciones comerciales, de ahí que el balance debe estar destinado a relaciones jurídicas indeterminadas.

En el delito de “balance falso” no existe improvisación como ocurre en la generalidad de los tipos penales; sino que hay una premeditada acción, una estudiada connivencia de especialistas que preparan con cuidado el hecho delictivo. Un balance bien confeccionado debe ser un reflejo de veracidad, seriedad y precisión de los datos contables que permitan efectuar un análisis objetivo de su situación patrimonial. La conducta típica puede manifestarse tanto en el balance cuanto en los informes que lo acompañan, habida cuenta que el balance se integra y complementa con la cuenta de resultados, planillas anexas y con la memoria que ilustra situaciones, aclara hechos y cifras, a lo que hay que añadir las notas aclaratorias que se ponen al pié del balance y que sirven para ilustrar lo que está expresado en un guarismo en el balance mismo.

Indudablemente, nos encontramos frente a la falsedad de un balance, o al menos frente a un balance errado o incompleto, situaciones ambas aprehendidas en el Art. 300 del Código Penal. De esta perspectiva podría iniciarse también una causa en el Tribunal de Disciplina del Consejo Profesional de Ciencias Económicas respecto del contador y auditor del balance cuestionado, y también la investigación penal por administración fraudulenta, entre otras cuestiones, en concurso real con falsificación de documento y balance falso.  Serían legitimados como acusadores la AFIP o la Inspección General de Justicia, amén de la Unidad de Información Financiera o la GAFI.

Indudablemente nos encontramos frente a la falsedad de balances,  o al menos frente a balances errados o incompletos, situaciones ambas aprehendidas en el Art. 300 del Código Penal.

                   El prestigioso jurista Dr. José María ORGEIRA nos ha ilustrado al respecto en su artículo “Insolvencia y Delito”, al cual me referiré a continuación dada la importancia de los conceptos allí vertidos.

                   Es preciso distinguir los actos de vaciamiento, porque la figura penal de quiebra fraudulenta no es la única aplicable. En determinadas circunstancias, puede existir administración fraudulenta previa, que cae en las previsiones del Art. 173, inciso 7°, del C.Penal. Esta norma aparece ligada, por su pena, al delito de estafa del Art. 172 del C. Penal[2].

                  Art. 172 Código Penal: “Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentado bienes, créditos, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño”

                  Art. 173 Código Penal: “Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece:...         “ 7. El que por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto juridico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos;” .

  Al referirse el autor a la responsabilidad de los directivos de las sociedades por la comisión de actos indebidos, afirma que en todas las sociedades, aún las que no tienen fines de lucro, se puede incurrir en actos societarios indebidos, previstos en el Art. 301 del Código Penal.

“Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el director, gerente, administrador o liquidador de una sociedad anónima, o cooperativa o de otra persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso o consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales pueda derivar algún perjuicio. Si el acto importare emisión de acciones o de cuotas de capital, el máximo de la penase elevará a tres años de prisión, siempre que el hecho no importare un delito más gravemente penado”

                   Se pueden generar como consecuencia del uso indebido del poder o la función societaria, pero lo normal es que aparezcan en concurso con administración fraudulenta (Art. 173, inciso 7º, C.Penal), apropiación indebida  (Art. 173, inciso 2º, C.Penal) u otros delitos patrimoniales.

                   También, en concurso -ideal- con balance falso (C.N.Penal Económico, Sala III, c.22.895 “Servente, A.G.”, del 30-5-83, en JPBA t.53, pág. 34, Fallo 2044).

                               El Código Penal vigente considera delictivos los actos societarios indebidos cuando de ellos “pueda derivar algún perjuicio”, mientras que en la redacción anterior era imprescindible que la sociedad “quedare imposibilitada de satisfacer sus compromisos o en la necesidad de ser disuelta” (Cuando el Art. 301 C.P. tenía esta última redacción, la C.C.C., Sala 7a., absolvió a imputados que habían creado una sociedad ficta, ver causa 3552 “Rodríguez, J.”, del 7-5-84, en JPBA. T. 56, Pág. 238, Fallo 3321).

                   O sea, que actualmente alcanza con el perjuicio potencial, mientras que antes era necesario un resultado concreto y muy grave, terminal.

                   Los actos societarios indebidos pueden cometerse en el marco de  sociedades anónimas (Art. 163 y sig. Ley 19.550) y sus autores posibles son   los miembros del directorio, el gerente general, cualquier otro ejecutivo o empleado, los integrantes del Consejo de vigilancia, los síndicos, los accionistas, los fundadores, los promotores (Art. 175).

                  Si bien el autor de marras señala que es poco frecuente que se promuevan acciones penales por este delito, afirma una excepción cuando tal atribución vaya acompañada por la de administración fraudulenta u otros ilícitos con contenido patrimonial. En algún fallo, la C.C.C. dijo que existía una relación de subsidiariedad implícita con la administración infiel (Sala IV, c. 137.141 “Consoli, P.”, del 2-5-1990 (JPBA, t.73, pag. 18, Fallo 9632).

 Cuando se denuncia ante la justicia exclusivamente la infracción al Art. 301 del Código Penal, dentro del ámbito de la Capital Federal tiene competencia la justicia en lo penal económico. En el resto del país, la justicia penal ordinaria, pero por su pena es de la órbita de la justicia correccional.

 Corresponde la acción penal pública, lo que implica cualquiera puede denunciar y la autoridad (policía, fiscales y jueces) está obligada a actuar de oficio, por propia iniciativa.

                   Cuando los administradores de las sociedades constituidas o en formación (directores, gerentes, administradores o liquidadores) se manejan de un modo incorrecto, comúnmente incurren en actos societarios indebidos, contrarios a la 1º) la ley 2º) los estatutos. Basta que lo hagan “a sabiendas” y que de los actos societarios indebidos pueda resultar algún perjuicio.

Como no se requiere perjuicio concreto, la consumación se produce cuando se lleva a cabo el acto societario indebido, siempre que, claro está, tenga aptitud potencial para generar un perjuicio.

La ley no aclara para quien debe ser el perjuicio, por lo que es irrelevante quién se perjudica. Puede ser un accionista, un acreedor, cualquiera puede invocar el potencial perjuicio.

La mayor parte de las maniobras descriptas precedentemente constituyen administración fraudulenta(Art. 173, inc. 7º, C.P.) o insolvencia fraudulenta(Art. 179, segunda parte, del .C.P.), resultando posible el encuadramiento en el delito de vaciamiento de empresa(Art. 174, inc. 6, según Ley 25.602). Ello, sin perjuicio de que en la mayor parte de los casos se incurre además en actos societarios indebidos (Art. 301 del C.Penal).

                   Cuando se llevan a cabo maniobras de trasvasamiento para dejar morir a una sociedad y derivar la actividad comercial a otra nueva, con las características precedentemente indicadas, no sólo se puede perjudicar a algunos accionistas minoritarios o a los acreedores de la primera; se concreta también una evasión fiscal y previsional.   

Hay empresas que operaron primero normalmente dentro del sistema y en tiempo posterior surgieron dificultades para su desenvolvimiento. Entonces, montaron el negocio de la insolventación.

Decidieron la reorganización empresaria para no cumplir con sus obligaciones, evadir los tributos y apropiarse de los aportes retenidos. En uno u otro caso cayeron en evasión del pago de las obligaciones fiscales. En realidad, desde un primer momento han operado con fraude fiscal. Las maniobras posteriores son para tapar mejor lo que hicieron antes.

 Algunos de los fraudes posibles:

1) Maniobras fraulentas de evasión fiscal co n la transferencia del stock: supone el pago de impuesto al valor agregado (IVA), ingresos brutos (IB) e impuesto a las  ganancias (G). Se vende el stock y la sociedad que va a cesar en su actividad no declara el IVA venta y la que compra o va a tomar el lugar de la primera, con diferente nombre (la nueva), sí declara en su favor IVA compra,  IB y G. De esta manera, la sociedad vieja no tributa y omite incluso la denuncia de la venta.

2) V aciamientos parciales de activos: reemplazar un camión nuevo por uno viejo; tomar créditos abultados a alta tasa y reemplazar a los activos valiosos por disvaliosos;

3) Operaciones con la intervención de sociedades intermediarias que se quedan con las ganancias. La sociedad cuyos directivos organizan el negocio no recibe beneficio o tiene pérdida; la rentabilidad queda en manos de terceros (los propios socios en sociedades controladas, con otros socios o testaferros)

4) Presentación en concurso preventivo de acreedores o en quiebra. Es un vaciamiento más disimulado, con créditos falsos y desaparición de activos.

Actúan un Directorio o socios de una SRL muy hábiles.           Cuando los acreedores –entre ellos la AFIP- quieran ejecutar los créditos no hay activos.

5) Importaciones sobrevaluadas de maquinarias o de materia prima. Con ese fin se obtienen créditos, que no se pagan o sólo sirven para impedir que queden ganancias. Las diferencias se perciben directamente con la compra e importación.

Resulta aplicable en la especie la Ley Penal Tributaria Nro. 24.769 (B.O. 15/1/97), que reemplaza a la Ley 23.771.

Las hipótesis de ocultaciones maliciosas o desaparición de activos para evadir el pago de tributos al fisco nacional caen en las previsiones del Art. 1, con pena de prisión de dos a seis años. Se describe la conducta punible del siguiente modo:

“el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción u omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, siempre que el monto evadido excediere la suma de cien mil pesos por cada tributo y por cada ejercicio anual, aunque cuando se tratare de un tributo instantáneo o de un período fiscal inferior a un año”

La pena se agrava, de acuerdo a lo establecido en el Art. 2, con una escala de tres años y seis meses a nueve años de prisión, cuando el monto evadido supera al millón de pesos (inciso a), por el uso fraudulento de exenciones, desgravaciones o cualquier otro beneficio fiscal (inciso c) y cuando “hubieren intervenido persona o personas interpuestas para ocultar la identidad del verdadero sujeto obligado y el monto evadido superare la suma de doscientos mil pesos” (inciso b).

Correlativamente, en la misma ley 24.769, se castiga la evasión previsional, del siguiente modo:

 Evasión simple. Art. 7: “Será reprimido con prisión de dos a seis años el obligado, que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere, parcial o totalmente, al fisco nacional el pago de aportes o contribuciones, o ambos conjuntamente correspondientes al sistema de la seguridad social, siempre que el monto evadido excediere la suma de veinte mil pesos por cada periodo”.

Evasión agravada. Art. 8: “La prisión a aplicar se elevará de tres años y seis meses a nueve años, cuando en el caso del Art. 7 se verificare cualquiera de los siguientes supuestos:

         a) si el monto evadido superare la suma de cien mil pesos, por cada período.

         b) si hubieren intervenido persona o personas interpuestas para ocultar la identidad del verdadero sujeto obligado y el monto evadido superare la suma de cuarenta mil pesos.

Apropiación indebida de recursos de la seguridad social. Art. 9:

 “Será reprimido con prisión de dos a seis años, el agente de retención de aportes del sistema de seguridad social nacional que no depositare, total o parcialmente, dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, los importes retenidos, siempre que el monto no ingresado superare la suma de cinco mil pesos por cada periodo”.

                   Ahora corresponde adentrarnos en la figura de endeudamiento ilícito, que desde el punto de vista penal, el endeudamiento ilícito en el marco de una administración societaria se produce con el propósito de  sacar dinero de la sociedad, en perjuicio de otros socios o como maniobra al servicio de una insolvencia fraudulenta, una quiebra fraudulenta o, subsidiariamente, culpable o culposa, sin olvidad la posibilidad de que se trate de un vaciamiento de empresa del Art. 174, inciso 6 , del C.P., en función de la reforma establecida por la Ley 25.602.                          

                   Es por lo expuesto que corresponde promover una investigación seria que esclarezca lo que en realidad aconteció con los balances y estados contables de la sociedad sindicada en esta presentación.

4.       OFRECE PRUEBA

Sin perjuicio de señalar que la prueba documental que se identifica a continuación se incorporará al momento de ratificarse la presente, sugiero a continuación a la Fiscalía que deba intervenir, cursos de acción para esclarecer los sucesos denunciados y corroborar los presuntos ilícitos, y que hacen a la salud institucional de la República Argentina.

                   Prueba Documental:

4.1. Cuadro de Resultados de AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A al 31/12/2011, publicado por el diario La Nación;

4.2. Nota 17 a los estados contables de AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A al 31/12/2011, publicado por el diario La Nación;

·                   Se solicite a la IGJ la remisión de los estados contables de AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A cerrados desde el 2003 a la fecha y en especial, los cerrados en los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012.

·                   Si no fueron presentados por la empresa, se disponga el registro de la AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A, en el domicilio social inscripto con el fin de obtener el libro “Inventarios y Balances” y copia firmada de los estados contables cerrados entre los años 2003 y 2012.

1)     Se certifique, mediante los distintos juzgados del fuero, la existencia de causas en las que se investiguen algunos de los diversos hechos expuestos en esta denuncia, a los efectos de evitar el riesgo de doble juzgamiento y, consecuentemente, de eventuales planteos de nulidad o impunidad.

2)     Se recaben las actuaciones sustanciadas por la OFICINA ANTICORRUPCIÓN con motivo de los hechos que dan origen a esta denuncia, si los hubiera;

3)     Se expidan testimonios para ser remitidos a la Auditoría General de la Nación, Unidad de Información Financiera (U.I.F) y SIGEN para que tomen intervención en relación a esta temática.

                   Pericial contable: A las resultas de la medida propuesta en el parágrafo anterior, se solicitará la realización de una amplia pericia contable tendiente a demostrar la verdadera operatoria pergeñada por este conjunto de personajes siniestros.

Pericial caligráfica y escopométrica: Ante la cierta probabilidad de que los incusos se hubieran valido de firmas y documentación apócrifa, solicitamos desde ya la participación de expertos de la especialidad a los fines de evaluar la autenticidad o no de las grafías que surjan de la documentación secuestrada.

Testimonial: Se cite por el Juzgado a prestar declaración testimonial a los señores:

1)  Alfredo POPRITKIN, contador, Ex Perito Contador Oficial de la CSJN, actualmente dedicado a la Investigación de Fraudes, domiciliado en Victoria Ocampo 360 - 3° Piso Puerto Madero - Buenos Aires Tel: 4515 6433 | Mov: 15 5344 2700.

5.      PIDE SER TENIDO COMO AMICUS CURIAE

Atento no reunir los requisitos para la constitución en parte querellante y siendo que el presente trata temas de corrupción de indudable interés institucional, el suscripto aquí denunciante requiere tenido como “Amigo del Tribunal” (Amicus Curiae) para someter a su consideración argumentos de relevancia pública para resolver el caso de referencia.

En efecto, la finalidad de esta presentación no es solo dar aviso de la comisión de un presunto delito de acción pública sino arrimar a la causa elementos de derecho que puedan enriquecer el debate y —de este modo— la decisión del Tribunal. Ello, ya que coincido teóricamente con el profesor Carlos NINO, al considerar que cuanto mayor sea la participación en el debate, mayor será el valor epistémico de la decisión que se adopte y así, mayor su legitimidad democrática[3].

Cuadra señalar que un memorial de “Amicus Curiae” como el presente ha sido definido como “...una presentación ante el tribunal donde tramita un litigio judicial de terceros ajenos a esa disputa que cuenten con un justificado interés en la resolución final del litigio, a fin de ofrecer opiniones consideradas de trascendencia para la sustanciación del proceso en torno a la materia controvertida...”[4].

Respecto de la importancia de este tipo de presentaciones para la buena marcha de procesos, que poseen un interés que va mucho más allá del propio de las partes intervinientes, se ha dicho que “... La posibilidad de fundar decisiones judiciales en argumentos públicamente ponderados constituye un factor suplementario de legitimidad de la actuación del Poder Judicial.

La presentación del apunta entonces a concretar una doble función:

(i) Aportar al tribunal bajo cuyo examen se encuentra una disputa judicial de interés público argumentos u opiniones que puedan servir como elementos de juicio para que aquél tome una decisión ilustrada al respecto; y

(ii) Proporcionar carácter público a los argumentos empleados frente a una cuestión de interés general decidida por el Poder Judicial, identificando claramente la toma de posición de los grupos interesados, y sometiendo a la consideración general las razones que el tribunal tendrá en vista al adoptar y fundar su decisión...”[5].

La Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido la presentación de terceros con experiencia o información en la materia para que aporten argumentos de interés público, en temas de trascendencia, mediante la Acordada 28/2004. En dicha resolución, la Corte consideró provechoso la participación ciudadana en la administración de justicia, a fin de resguardar el más amplio debate, garantía esencial del sistema democrático, y en miras de afianzar la justicia.

Es indudable el interés público que alcanza esta controversia en la que se debaten cuestiones de trascendencia institucional como reviste sin duda cuestiones de corrupción ligada al partido gobernante y sus funcionarios, la independencia judicial, la inamovilidad de los magistrados, el derecho a la jurisdicción y el acatamiento de las decisiones de V.E en materia de violación de derechos federales en las provincias.

Por tal motivo ratifico mi intención de constituirme en “Amicus Curiae” en lo que respecta a la investigación judicial que se promueve en este acto.

                   6.       PROPONE MEDIDA INSTRUCTORIAS

Sugiero a continuación a la Fiscalía que deba intervenir, cursos de acción para corroborar de inmediato los presuntos ilícitos.

6.1.    REGISTRO DOMICILIARIO, ALLANAMIENTO y SECUESTRO

Solicito se ordene y practique registro domiciliario y ALLANAMIENTO simultáneo en las sedes de la empresa AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A.  y de la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA (IGJ), a efectos de requerir, encontrar, buscar y secuestrar toda documentación, libros y registraciones contables, inventarios, balances, nóminas de autoridades actuales y pasadas, en soporte papel, informático, magnético, digital o similar relacionada y vinculada a la presente encuesta, es decir, a la participación que se endilga a los denunciados en los hechos enrostrados. Especialmente deberá secuestrarse el balance al que se refiere esta denuncia.

Pericial contable: A las resultas de la medida propuesta en el parágrafo anterior, formulo reserva del derecho a solicitar la realización de una amplia pericia contable tendiente a demostrar la verdadera operatoria pergeñada por este conjunto de personajes siniestros.

6.2.   PERICIAL CALIGRÁFICA y ESCOPOMÉTRICA: Ante la cierta probabilidad de que los incusos se hubieran valido de firmas y documentación apócrifa, solicitamos desde ya la participación de expertos de la especialidad a los fines de evaluar la autenticidad o no de las grafías que surjan de la documentación secuestrada. Y para el caso que se comprobara la existencia de facturas mellizas o apócrifas, deberá librarse testimonio a efectos de que abra una nueva causa ante el Juez que resulte competente.

7.      PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS

Teniendo en cuenta la magnitud del ilícito enrostrado, la cantidad de personas involucradas en esta maniobra, y ante la cierta posibilidad de que alguno de los imputados abandone el país, solicitamos como medida precautoria -hasta tanto se deslinden las responsabilidades penales pertinentes-, que V.S. ordene la prohibición de salida del país de los aquí imputados, cursando los oficios de estilo a las fuerzas de seguridad y autoridades migratorias.

Sería ridículo que mientras se lleva adelante la investigación los imputados pudieran intentar “emprolijar” su situación.

8.      PETITORIO

Por todo lo expuesto solicito al tribunal y a la Fiscalía actuante que por delegación le quepa intervenir:

1)     Tenga por incoada esta denuncia penal por los graves delitos sindicados a los enrostrados, citándoseme oportunamente a su ratificación, oportunidad en la que adjuntaré toda la documentación en mi poder o individualizaré el lugar, archivo u oficina donde la misma pudiera encontrarse;

2)     Se tenga al suscripto por constituido en en los términos y bajo los alcances de la Acordada CSJN 28/2004 y sus normas reglamentarias, complementarias y conexas;

3)     Se disponga la instrucción del sumario, previa vista al Señor Fiscal en los términos del artículo 180 del Código Procesal Penal de la Nación;

4)     Ponderando que la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS -A.F.I.P- es la principal defraudada por el obrar de los imputados, se convoque a la misma a la causa a fin de que haga valer sus derechos.

5)     Asimismo y dado que la República Argentina es parte de tratados internacionales y que por tal motivo tiene distintos representantes nacionales ante FATF - GAFI, GAFISUD & LAVEX, CICAD, OEA, etc. quienes se encargan de impartir  “Políticas en la lucha contra el lavado de activos y financiación del terrorismo”, deberá citarse a la OFICINA ANTICORRUPCIÓN y a la Unidad de Información Financiera (U.I.F) para que ejerzan las funciones que le son propias.

6)     Disponga de INMEDIATO y CON CARÁCTER URGENTE, el allanamiento y demás medidas postuladas, secuestrando la información vital y necesaria para el esclarecimiento de los delitos endilgados, evitando así que los  denunciados puedan en virtud de su autoridad y cargo, desvirtuar, alterar o bien adulterar la realidad probatoria existente; 

7)     Efectuados que sean los allanamientos propuestos, se ordene la instrucción de sumario para investigar los hechos que se denuncian y las responsabilidades que correspondan, disponiéndose las medidas de prueba solicitadas, en especial, amén del allanamiento, V.S. deberá RECABAR todas las actuaciones individualizadas de los tribunales pertinentes, especialmente otras denuncias tramitadas contra los aquí sindicados, con HABILITACIÓN DE DÍAS y HORAS INHÁBILES;

8)     Concretados los allanamientos y recabadas las actuaciones, se cite a prestar declaración indagatoria a los imputados, prohibiéndoles la salida del país hasta tanto esta investigación progrese;

9)     Oportunamente se decrete el procesamiento de los imputados conforme los hechos denunciados, la prueba que se producirá y las normas penales infringidas.

10)  Que en atención a lo dispuesto por la Procuración General de la Nación mediante Resolución 10/09 expedida el 24/02/2009, en cuanto dispone se arbitren los medios para poner en conocimiento de partes y letrados, aun sin ser parte querellante, todas las resoluciones judiciales que dispongan el archivo de la causa y también a recibir información sobre el estado del proceso, vengo a peticionar en este sentido.

11)  Se expidan testimonios para ser remitidos a la Auditoría General de la Nación, Unidad de Información Financiera (U.I.F) y SIGEN para que tomen intervención en relación a esta temática de posible corrupción de forma de honrar los tratados internacionales en los que la República Argentina es parte.

12)  Oportunamente se juzguen responsabilidades, y se condene a quienes resulten responsables del manto de impunidad que azota a la República Argentina, con claro alcance internacional;

                   Sírvase V.S. tener presente lo expuesto, dando curso URGENTE   a la denuncia promovida.

                   PROVEER DE CONFORMIDAD,

                   SE AFIANZARÁ JUSTICIA