Caso YPF: el gran fantasma que evitó el país el viernes pasado

Myrna Pérez, Sarah A. L. Merriam y María Araújo Kahn son las juezas de la Cámara de Apelaciones de Nueva York que el viernes por la tarde hicieron público el fallo a favor de la Argentina, por la que el país no tendrá que entregar el 51% de las acciones que el país detenta de YPF.

El país podrá continuar con el proceso de apelación del caso de fondo por la manera en que se reestatizó la petrolera en 2012, sin que tenga que entregar estas acciones al demandante Burford Capital, como tampoco algún otro papel alternativo como bonos o letras.

Esto implica que sólo habrá negociaciones una vez que todo el proceso judicial en los tribunales de los Estados Unidos termine, luego que Argentina recurra a la Corte Suprema de Justicia de ese país. Las tres juezas comparten un mismo origen: todas fueron nombradas bajo la administración del demócrata Joe Biden. Para su fallo, Pérez, Merriam y Kahn se basaron en los escritos que armó para este tribunal, otro juez de la Corte de Nueva York, que cumplió el rol de armador del caso sobre las acciones de YPF.

Fue Steven J. Menashi, la persona que llevó adelante la instrucción de la resolución del fallo de fondo en ese segundo nivel judicial en las cortes de Nueva York. Menashi fue nombrado por Donald Trump en su gestión anterior. Es republicano, conservador casi al extremo, ex Clerk (asesor directo) del juez de la Corte Suprema de Justicia Samuel Alitto, magistrado famoso por defender la portación de armas para particulares. Menashi había recibido los escritos de presentación ante la Cámara par resolver el caso de las acciones de YPF, dándole lugar a la presentación del estudio Sullivan & Cromwell por el cual se reclamaba (entre otros argumentos) por la imposibilidad de cumplir con el fallo de junio pasado de la jueza Loretta Preska sobre la entrega de las acciones, ante la utopía de poder aprobar una legislación que la permita en el Congreso Nacional.

Menashi suspendió la entrega de las acciones, separó las responsabilidades de la petrolera en la causa, estableció un plazo de reflexión para las partes y para las presentaciones de escritos justificativos y adelantó escribiría las argumentaciones de las dos partes para que un tribunal de la Cámara de Apelaciones resuelva el caso de fondo, lo que finalmente ocurrió el viernes pasado a favor de la Argentina. Menashi fue quién recomendó la liberación de las acciones, utilizando no sólo los argumentos de S&C, sino también un párrafo específico planteado por Burford Capital. Fue cuando se mencionaba que el fondo demandante vencedor en los tribunales de Preska por el caso por la renacionalización, argumentó que no tenía intenciones de administrar una petrolera. Menashi había escrito también sobre la necesidad de no dejar jurisprudencia en los tribunales de los Estados Unidos sobre la posibilidad de embargar acciones de empresas de cotización pública para luego ser vendidas de manera masiva generando eventuales caídas en los precios, argumentando sobre la seguridad jurídica de las empresas cotizantes. Deslizó, además, la alternativa de discutir en el fallo de fondo por la renacionalización de YPF, el monto estimado por Preska, por unos US$16.000 millones a septiembre de 2023, dinero que hoy superaría los US$18.000 millones.

En definitiva, Menashi ayudó, y mucho, a la Argentina. Se podrá especular con que se trata de un magistrado de evidente cercanía al gobierno de Donald Trump, administración que obviamente tiene buenas relaciones con Javier Milei y el actual Ejecutivo argentino. Pero lo que queda en claro entre la intervención del republicano Menashi y Myrna Pérez, Sarah A. L. Merriam y María Araújo Kahn las tres juezas de origen republicano que fallaron a favor de la Argentina. Es que la Justicia de los Estados Unidos demostró independencia en cuanto a los orígenes ideológicos de sus magistrados. Nada mal para aprender en un país donde cada juez tiene su padrino irreductible.

Con el fallo del viernes, Argentina zafó de una situación dificilísima. La alternativa de entrar en desacato. Si la decisión hubiera sido entregar las acciones de YPF o una alternativa intermedia de aceptar no avanzar sobre las acciones de la petrolera, pero obligar al país a sentarse a discutir modelos alternativos de garantías financieras por el mismo monto de los papeles de la empresa, el Gobierno de Javier Milei debería haber ingresado en una espiral problemática de no poder aceptar el fallo de la Cámara, y recurrir a la Corte Suprema de Justicia.

Había una razón concreta para esto: si cualquier funcionario público, desde Javier Milei hacia abajo, aceptaran sentarse a negociar otra opción de embargo de algún bien público, serían acusados, con razón, de mal desempeño en el ejercicio de la función pública. Y, en consecuencia, juzgados por los tribunales locales de un delito que dependiendo del juez que toque, implicaría una violación a la ley 25.164 de Empleo Público Nacional, donde en el artículo 24 establece que "el mal desempeño puede ser sancionado con suspensión, cesantía o exoneración, según la gravedad".

En el artículo 27 se menciona que "las sanciones deben respetar el debido proceso y ser proporcionales a la falta cometida". Yendo al Código Penal Argentino figura que "si el mal desempeño implica delito penal (por ejemplo, abuso de autoridad, incumplimiento de deberes, negociaciones incompatibles), pueden aplicarse penas de 1 a 6 años de prisión (Art. 248 y 265 CP), además de la inhabilitación absoluta o especial para ejercer cargos públicos y hasta una responsabilidad patrimonial contra el erario público".

En este delito caería cualquier intento de negociación directa con el fondo demandante Burford Capital, sería una violación a estos principios legales fundamentales mientras quede alguna alternativa, aunque remota, de apelación o oportunidad de dar vuelta el fallo en contra de la Argentina en los tribunales de los Estados Unidos. En síntesis, mientras hubiera estado abierta la alternativa de una apelación ante la Corte Suprema de Justicia del país del Norte, y aunque sea casi seguro que en ese nivel sea imposible revertir fallos negativos de primera y segunda instancia, ningún funcionario argentino podría sentarse a negociar. Y, en consecuencia, no se podría haber aceptado ninguno de estos dos fallos alternativos de la Cámara. Finalmente, el país hubiera sido declarado en desacato, generando, primero, la habilitación de medidas más agresivas por parte del tribunal, como exigir garantías adicionales o acelerar la ejecución del fallo. El país podría tener además trabas par emitir deuda, subir unos puntos (más aún) el riesgo país y complicar durante el resto del 2025 y el 2026 el acceso a los mercados internacionales de crédito, justo cuando el Gobierno busca atraer inversiones.

La causa se originó a partir de la aparición del fondo Burford Capital, una firma especialista en comprar a bajo precio causas con potencial de litigio internacional. Este fondo le adquirió a la Justicia española parte del manejo de la quiebra que las empresas Petersen Energía Inversora y Petersen Energía, dos compañías que la familia Eskenazi creó en ese país, pero que al momento de la reestatización ya habían abandonado el proyecto y cuya propiedad había quedado flotando en los tribunales españoles. Ya conocidos los fallos, se confirmó tanto en la Justicia de los Estados Unidos como en Buenos Aires, que el grupo financiero quedó fuera del litigio. Y, obviamente, dejó de ser parte de la trifulca.

Burford Capital, luego de comprarle el caso a la justicia de Madrid donde estaba radicada la causa por ser la residencia legal de Repsol YPF, mudó sus intereses a Nueva York. Precisamente, al mismo tribunal en el que la Argentina litigaba contra los fondos buitre: el de Thomas Griessa.

Sabía Burford Capital que el juez norteamericano le haría un lugar al reclamo, ante el malhumor generalizado que en 2013 tenía Griessa contra el país por la batalla que el kirchnerismo hacía en ese juzgado por la demanda contra los fondos buitre.

La causa se basa en el reclamo de Burford Capital por la manera en que el gobierno de Cristina Fernández de Kirchner nacionalizó la petrolera, sin realizar una Oferta Pública de Adquisición (OPA), tal como figuraba en el estatuto definido en 1993 durante la privatización impulsada por Carlos Menem.

Allí el país se comprometía ante Wall Street, donde se lanzó la oferta de las ADR de la petrolera, a que cualquier operación de adquisición posterior de una porción de la petrolera argentina, obligaba a hacer una oferta similar o superior por el total las acciones remanentes. Durante la reestatización, el gobierno de Cristina Fernández de Kirchner no le dio importancia a este punto. Tampoco el Congreso, que aprobó la compra de solo el 51% de las acciones.

Burford Capital no es en realidad un fondo de inversiones o directamente un fondo buitre al estilo Elliott o Dart, sino que se trata de un sofisticado bufete de abogados con sede en Londres y cotizante en la Bolsa de esa ciudad. Se dedica a comprar juicios con altas posibilidades de éxito, pero con una larga demora en el tiempo para su resolución.

La clave del negocio es que la adquisición de una causa no la hace con capitales propios, sino con inversores que confían en su experiencia y aportan un puñado de capitales en una acción legal determinada y en cualquier mercado del mundo. Además de su sede en Londres, tiene otras sucursales en varios países como Estados Unidos y Singapur.