Burford vs. YPF: el fallo que podría sellar el capítulo más costoso de la reestatización

Argentina tendrá entre hoy y mañana una parada difícil en la marcha del juicio por la manera en que se reestatizó YPF en 2012. La Cámara de Apelaciones de Nueva York tomará una decisión sobre un capítulo terminal en la causa, la que podrá conocerse en las próximas 48 horas. Esta segunda instancia judicial deberá resolver sobre el pedido administrativo realizado y aceptado el 15 de julio por los abogados que representan al país del estudio Sullivan & Cromwell (S&C), reclamando la suspensión de la entrega del país del 51% de las acciones de YPF en poder del Estado Nacional.

Esta obligación había surgido del fallo de primera instancia de la jueza Loretta Preska , a partir de la falta de avances en la negociación entre el país y los demandantes (y vencedores) del fondo Burford Capital, sobre las garantías que debían ser depositadas mientras se resuelve la apelación del país sobre el caso de fondo de septiembre de 2023.

Preska había ordenado el 30 de junio pasado entregar a Burford estas acciones, decisión que Argentina apeló, y logró que la Cámara suspendiera la orden de la jueza; en lo que se convirtió luego en uno de los pocos éxitos criollos en esta contienda. A través de una resolución firmada por el juez Steven J. Menashi que dirige la causa en la Cámara, y durante una audiencia pedida por S&C y realizada en el Palacio de Justicia Thurgood Marshall, en la ciudad de Nueva York, la decisión de Preska quedó en suspenso hasta hoy.

La Cámara tomará una resolución de fondo sobre las acciones, que podría conocerse entre hoy y mañana, y sobre la que se especulan tres alternativas posibles:

1. Que los jueces de segunda instancia acepten el pedido de la Argentina de no embargar las acciones de YPF.
2. Que se rechace el pedido de S&C y se deban entregar las acciones
3. Se que se acepte el pedido de suspensión, pero que el hecho vuelva al tribunal de Loretta Preska para que se abra una nueva instancia negociadora, donde el país presente otros activos o alternativas de garantías de cobro para Burford, mientras se resuelve el caso de fondo en la misma Cámara de apelaciones.

En el caso que la decisión sea la primera, será el éxito más importante de la Argentina en toda la causa. Y se verá la letra fina de la decisión sobre como continúa el caso hasta que la Cámara de Apelaciones resuelva sobre el fallo de Preska de culpabilidad del país dictado en septiembre del 2023, y que aún no tiene fecha de resolución en ese tribunal.

En el caso que las decisiones de la Cámara sean la segunda o la tercera, para Argentina serían alternativas inaceptables, ya que, por ahora, ningún funcionario local ni abogados contratados pueden sentarse a discutir una alternativa de pago; ya que las leyes locales obligan a agotar todas las instancias judiciales antes de recurrir a una solución negociada. Por esto, si las alternativas de la Cámara fueran A o B, Argentina está obligada a apelar ante la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos; donde aún no llegó el caso de fondo, ya que espera resolución de la Cámara de Apelaciones de Nueva York.

Hay tenues motivos para ser optimistas. En la resolución judicial de junio, luego de la apelación de la Argentina, la Cámara dejó establecido que la suspensión rige mientras se resuelve la moción formal de suspensión presentada por la Argentina, y aclaró: “Se ordena por la presente que el Tribunal concede una suspensión administrativa temporal de la orden de transferencia del Tribunal de Distrito, hasta que se resuelva la moción de suspensión por parte de un panel de tres jueces”.

Según la jurisprudencia de los Estados Unidos, esta decisión se toma cuando desde un tribunal de alzada (como la cámara de Apelaciones) encuentra una decisión de un juez inferior (Preska) con deficiencias reales de cumplimiento. Podría ser el caso de las acciones de YPF y la imposibilidad que tiene el país de poder avanzar, aunque quisiera, sobre la entrega de esos papeles sin una ley habilitante. Algo que, por otro lado, es políticamente imposible de lograr.

Lo importante vinculado a esa decisión de la Cámara de Apelaciones, es el tiempo que gana el país en la causa. Se entiende desde Buenos Aires (pero no se dirá públicamente), que la causa está perdida.

La propia segunda instancia judicial de Nueva York debe resolver el fallo de fondo de Preska de septiembre del 2023, que le da la razón a Burford y Eton en la demanda y obliga al país a pagar unos U$S 16.000 millones más intereses y gastos a los vencedores.

Argentina apeló la decisión, y el tribunal debe decidir sobre dos cuestiones. La primera es difícil de cambiar: la causa de fondo que falló a favor de los demandantes. Se entiende en general que se trata de cosa juzgada. Pero donde sí puede haber algún tipo de consideración jurisprudencial, es en el argumento de S&C sobre que la medición del dinero a pagar (los 16.000 millones) es una cifra desproporcionada al daño sufrido por los demandantes, y que el número final a liquidar merece una readecuación y un nueva cálculo. Lo que podría tomar en cuenta ahora la Camara de Apelaciones, es si antes de determinar que hacer con el 51% de las acciones de YPF, definir el fallo de fondo.

Una decisión de este tipo demandará al menos lo que resta del 2025 y quizá varios meses del 2026. Y, luego, aún le quedará al país la alternativa de recurrir a la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos. Un nivel donde difícilmente se acepte una revisión, pero que igualmente demandará un tiempo para tomar una decisión. La especulación más amplia desde la Argentina, es que quizá para cerrar la causa haya que esperar hasta comienzos del 2027. Un año donde eventualmente ya el país pueda recurrir de manera más fácil a los mercados financieros de deuda voluntaria.

Claves del Caso YPF

Los puntos fundamentales de la causa que transita días tormentosos en las cortes de los Estados Unidos.

• Para muchos la necesidad de una reestatización de la petrolera era necesaria. Repsol estaba haciendo un desastre, invirtiendo más en Libia que en Argentina.
• Se razona además que ante la aparición de Vaca Muerta, el proyecto de desarrollo de ese yacimiento debía tener como principal operador a una empresa argentina. En lo posible estatal.
• El juicio no es por la decisión de reestatizar, cuestión que era necesaria. Es por la manera en que se reestatizó.
• El estatuto de la privatización de 1992 (era Estenssoro) incluía una Oferta Pública de Adquisición (OPA). Esto implica que cualquier operación de toma de acciones en poder de privados, obliga a realizar una oferta similar al resto de los accionistas.
• Desde el 26 de junio de 1993 Argentina decide (como país soberano) salir a cotizar parte de las acciones de YPF en la Bolsa de Nueva York. Desde ese momento, inevitablemente, acepta las normas de la SEC, que incluyen el respeto de la OPA. Y la jurisprudencia de EEUU indica que esto es superior, incluso a las normas de países. Esto puede gustar o no, pero es así. Y debía haberse tenido en cuenta.
• En la decisión de reestatización de 2012 se decide pagar unos US$ 6.000 millones a Repsol, pero no aplicar la OPA.
• Se decide además dejar de distribuir dividendos a los accionistas.
• El Grupo Petersen había acordado con Repsol pagar parte del 25,46% de las acciones a través del giro de esos dividendos. Como ya no se giraba el dinero, Petersen, a través de Petersen Energía y Petersen Inversora, se presentan en concurso (y posterior quiebra) en los tribunales comerciales de Madrid. Desde ese momento, el Grupo Petersen deja de tener que ver con esta causa; y, en consecuencia, probablemente no reciba un solo dólar de este caso. (crean o no, es así).
• El sindico de la causa radicada en Madrid, le vende la causa (esto es habitual) el 4 de mayo de 2015. La compra Burford en US$ 15 millones. Lo hace a través de Prospect Capital (una subsidiaria semisecreta, para que no se sepa que Burford estaba detrás). Luego ampliaría “la inversión” en US$ 70 millones.
• En septiembre de 2015 Burford se presenta en los tribunales de Nueva York. Por sorteo toca Loretta Preska, heredera del sillón de Thomas Griesa como juez de primera instancia en el Distrito Sur de Nueva York.
• Entre diciembre 2016 y marzo 2018, Preska se toma su tiempo para analizar las leyes cruzadas de Argentina y EEUU. En marzo 2019 define que las normas de la SEC son mas importantes que las leyes locales. Se basa, otra vez, en jurisprudencia de EEUU.
• En septiembre de 2023 falla a favor de Burford y un segundo demandante llamado Eton Park (Dios sabe quien esta atrás de estos)
• El problema fue no haber extendido el pago a Repsol, a una oferta al resto de los accionistas. Luego estos podían aceptarla o no. Pero era obligación, por estatuto, abrir la oferta al 49% de los accionistas.
• Sobre la obligación de esta operación, hay jurisprudencia en la justicia de EEUU. Argentina podría haber aceptado o no abrir las cotizaciones de una parte de las acciones de YPF en Wall Street. Pero si lo hacía, debía respetar las reglas de la SEC (autoridad del mercado de capitales norteamericano)
• El fallo de fondo fue el de septiembre del 2023. Ahí se perdió el juicio. Argentina esta obligada por leyes locales a apelar. De no hacerlo, al presidente en ejercicio le cabe la acusación de mal ejercicio en sus funciones.