YPF: por qué la jueza Loretta Preska ratificó su fallo y le dio otra mala noticia a la Argentina

La jueza Loretta Preska le dio hoy a la Argentina un nuevo golpe en contra, que impacta en las aspiraciones del gobierno de Alberto Fernández de mejorar la posición del país en el juicio que se inició en el Tribunal del Segundo Distrito Sur de Nueva York por la manera en que se renacionalizó YPF en 2012.

La magistrada consideró terminado el período de negociación entre Argentina y los dos fondos demandantes, Burford Capital y Eton Park), con lo que dejó en firme el fallo en contra del país.

Pero, además, profundizó la situación negativa planteada por los abogados que representan al Estado nacional, al rechazar cualquier revisión de las tasas de interés que se apliquen al caso e informar a los abogados contratados para defender al país, que ante discrepancias sobre sus argumentaciones para fallar en contra de Argentina, deberán plantear las quejas ante la segunda instancia.

Esto es, un recurso ante la Cámara de Apelaciones de Nueva York, lo que implica cerrar cualquier revisión del caso en los tribunales de Preska.

Se incluye en la decisión de la jueza, la alternativa de volver a revisar la relevancia de las leyes argentinas para su aplicación, en lugar de la jurisprudencia de los Estados Unidos, algo que los abogados del país vienen pidiendo desde que comenzó la causa.

En el único punto que Preska accedió a algún pedido de Argentina es a la posibilidad de presentar por parte del país de nuevas pruebas que apunten a que las acusaciones de Burford y Eton corresponden a la administración de la petrolera, antes que el Estado argentino tome control de la misma.

Esto fue el 4 de junio de 2012. Para esto Preska da un plazo mínimo hasta el 31 de mayo, y una vez llegado este día tomará su fallo en contra del país como definitivo. Posteriormente publicará su decisión de imputarle a la Argentina un monto exacto que el país debería pagarle a los dos fondos demandantes para cumplir la sentencia.

Como será algo que el gobierno de Alberto Fernández no aceptará, la causa se trasladará a la segunda instancia de Nueva York ante una segura apelación, que ya los abogados que representan al país están preparando. 

El eje del reclamo

Por lo que se sabe, los fondos demandantes reclaman entre 5.000 y 7.000 millones de dólares, partiendo de la base de lo que es el corazón de la demanda, el pago a Repsol por la renacionalización de la petrolera y el no reconocimiento de los derechos del resto de los accionistas minoritarios de recibir la misma oferta de parte del Estado argentino. A ese monto deberían sumarse intereses acumulados, ahora se sabe, según la consideración judicial de la jueza Loretta Preska.

La posición del gobierno argentino siempre será la de desconocer el fallo, insistir en la versión que oficializó el ahora gobernador de la provincia de Buenos Aires y ex responsable de la renacionalización Axel Kicillof, sobre que todo se trata de un "absurdo jurídico" y una especie de conspiración internacional, y se buscará ganar tiempo para que los plazos de definiciones de Preska se extiendan lo más lejos posible.

Como para empezar, que el cierre de la primera etapa de la causa (la primera instancia) se extienda lo máximo hasta que la apelación a la Cámara de Nueva York se concrete lo suficientemente lejos, para que sea el próximo gobierno el que deba resolver la cuestión. Y, eventualmente, culparlo por aceptar la sentencia.

El fallo de Loretta Preska es claro. Especialmente, al momento de determinar quienes son los culpables de haber ignorado a los accionistas de YPF que deberían haber recibido el mismo trato que la española Repsol, al momento de renacionalizar la petrolera en 2012.

Según la jueza del Segundo Distrito Sur de Nueva York, el Congreso Nacional al aprobar la ley correspondiente a la acción de toma de control de YPF y el Poder Ejecutivo que no tuvo en cuenta en ningún momento los derechos de los accionistas minoritarios, fueron quienes le otorgaron argumentos a los demandantes Burford Capital y Eton Park, para que estos puedan reclamar ante los tribunales de Manhattan; al considerarse vulnerados sus derechos resguardados por los organismos reguladores de Wall Street.

Para Preska, siguiendo jurisprudencia histórica de los tribunales norteamericanos, las leyes locales son de inferior calidad en el otorgamiento de derechos que las regulaciones legales de la bolsa de comercio de los Estados Unidos, al considerar que es una elección particular de las empresas privadas (en este caso YPF) cotizar en la bolsa neoyorquina.  Y que, al hacerlo, se aceptan las reglas locales.

Responsabilidad de YPF

Ninguna legislación particular de cada Estado independiente y soberano, tiene mayor alcance que las normas del lugar, dado que la decisión de cotizar en Wall Street es un hecho voluntario.

En consecuencia, para el fallo de YPF, la ley de renacionalización del 2012 no vulnera el derecho anterior de los demandantes de haber recibido una oferta similar a la de recompra de Repsol. Y quienes avanzaron sobre estos derechos fueron el gobierno de entonces de Cristina Fernández de Kirchner, con Axel Kicillof como ministro de Economía y principal operador del avance sobre las acciones del Repsol (51%), y el Congreso que aprobó una ley que vulneraba derechos anteriores.

Libera de cualquier responsabilidad legal o financiera tanto a la petrolera como a los anteriores tenedores de las acciones, que fueron adquiridas por los demandantes y pertenecientes al Grupo Petersen, a través de Petersen Energía y Petersen Investment.

El único responsable fue el Estado argentino, y en consecuencia, será el que deba hacerse cargo de las responsabilidades del fallo. Preska no determina el monto a pagar, invitando a las partes a un acuerdo directo y negociado entre Argentina y los dos fondos acreedores, algo que obviamente no llegará a buen puerto.

Con el último paso de la jueza se estima que se abrirá un proceso de no menos de cuatro años, que seguramente terminará en la Corte Suprema de los Estados Unidos. 

Para llegar a estas conclusiones, Preska se tomó su tiempo. Demostró que no es una improvisada y que se trata de una persona profesional y seria. Concretamente, 11 años demandó en sacar sus conclusiones.

Pero con una característica que la propia jueza menciona en su fallo: decidió tomar un curso de aproximadamente un año para entender la legislación local, consultando con el mayor sigilo del caso a constitucionalistas argentinos y especialistas latinoamericanos en derecho constitucional comparado, para saber la manera en que legalmente se había avanzado en la nacionalización de YPF, tanto en el Ejecutivo como en el Congreso.

Preska dejó en claro en su fallo que no consideró cuestiones políticas, económicas ni estructurales del país y su gobierno de entonces, ni mucho menos especificaciones ideológicas. Y que sólo se concentró en las normas legales que regulaban la operación.  

Los antecedentes

La demanda fue iniciada por los fondos Burford y Eton Park e incluyen una potencial indemnización a los demandantes por entre 7000 y 19.000 millones de dólares, a partir del reclamo de los fondos Burford y Eton, que reclaman por el inicio de proceso comenzado el 16 de abril de 2012, cuando culminaba reingreso del Estado en YPF, terminando con la gestión de Repsol en la petrolera.

Unos años después, y cuando ya el gobierno kirchnerista había cerrado la negociación para que los españoles expulsados no hicieran juicio y cobraran al contado su salida por unos U$S 6.500 millones, el fondo Burford, especializado en litigios complejos, se enteró que en unos tribunales madrileños se encontraba una causa por quebrantos de uno de los socios privados de la petrolera.

Burford reclama por los supuestos daños que el pago a los españoles de Repsol le provocó al 49% restante de los accionistas de la petrolera, luego de la nacionalización de 2012. Ese dinero iría, en parte (unos US$1.000 millones) a las arcas del fondo Burford.

Aún es un misterio (aunque hay sospechas de todo tipo) sobre quiénes son los dueños de los derechos de los otros millones de dólares que el país deberá liquidar. Algunas de esas especulaciones hablan de fuertes (y muy serias) vinculaciones políticas locales de los propietarios de las acciones que reclaman por los derechos de ese dinero. Desde la Argentina hay pocas expectativas favorables. 

La demanda se inició por la expropiación de la mayoría de las acciones de la petrolera, pero a nombre de las empresas españolas Petersen Energía y Petersen Inversora, dos compañías hoy en quiebra, abiertas por el Grupo Petersen en los días en que era socio por el 25% de YPF y a partir de que el expresidente Néstor Kirchner los hizo entrar como parte de la petrolera.

El Grupo Petersen hoy está absolutamente fuera del reclamo y de los derechos a cobrar, situación que está judicialmente aclarada en la Justicia española y reconocida por los propios Burford, que desistieron de reclamarle a Petersen.

El gran misterio, por ahora, en esta megacausa es quien es el socio de Burford en los reclamos. Esta persona (o personas) o sociedades recibirán, si Argentina pierde finalmente el juicio, miles de millones de dólares que tendrá que pagarle el país. Para agregarle misterio a la causa, Burford anunció en junio de 2013 a sus accionistas la venta del 15% del juicio en US$66 millones.

En esa operación, el fondo de capitales ingleses especializado en hacer juicios luego de renacionalizaciones fallidas, la valuación que se le aplicó al caso fue de US$440 millones, en lugar de los US$3.000 que se reclaman en los tribunales de los Estados Unidos.

Burford no es especialista en inversiones financieras (mucho menos en el mundo energético o petrolero), sino que su especialidad son los megajuicios por demandas millonarias, en general, a compañías en quiebra o empresas en bancarrota que tienen demandas anteriores sin definir y que necesitan efectivo para enfrentar su cierre o concurso.

Fue el caso de Petersen, que luego de la renacionalización del 51% de YPF en mayo de 2015 quedó sin poder sostener la compra del 25% que había acordado en los tiempos de Néstor Kirchner, y se vio obligado a presentarse en concurso.

Antes dejó claro que no podía seguir adelante sosteniendo ese porcentaje por la manera en que se decidió reestatizar la petrolera y la prohibición explícita del Gobierno argentino de redistribuir dividendos en la nueva YPF. La causa se basa en el reclamo de Burford por la forma en que se nacionalizó la petrolera sin realizar una Oferta Pública de Adquisición (OPA), tal como figuraba en el estatuto definido en 1993 durante la privatización impulsada en la presidencia de Carlos Menem.

Allí el país se comprometía en la Bolsa de Comercio de Nueva York a que cualquier operación de adquisición posterior de una porción de la petrolera argentina obligaba a hacer una oferta por el total de las acciones del mercado.

Lobos de Wall Street

La demanda fue iniciada por un especialista mundial en este tipo de batallas: el fondo Burford Capital, dedicado a comprar juicios alrededor del mundo a particulares y compañías en crisis, pero que tienen causas más o menos sólidas para litigar en los tribunales internacionales.

Lo que ofrece Burford es dinero al contado, a cambio de la venta de la totalidad o parte de los derechos de estas causas. Burford, un gigante financiero con espaldas amplias, luego aplica el profesionalismo de sus abogados internacionales con toda la paciencia del mundo para esperar los fallos finales. De hecho, esta causa comenzó a ser negociada por Burford en junio del 2013; con lo que pudo esperar una definición desde hace ya diez años.

El reclamo original del fondo es por los supuestos daños generados al resto de los accionistas de la petrolera argentina, luego del pago que se le hiciera a los españoles de Repsol por la reestatización del 49% de YPF en 2012. Burford le había comprado a dos empresas españolas, Petersen Energía S.A.U. y Petersen Inversora S.A.U. (sin vinculaciones ya en ese momento con el grupo argentino Petersen), el privilegio de presentar un caso contra la República Argentina y contra YPF, luego de la expropiación de Repsol en 2012.

Finalmente, el 11 de julio, la compañía anunció que había comprado al fondo estadounidense Eton Park Capital una participación del 70% en un caso similar presentado contra el soberano e YPF en 2016.

Según comenta el especialista Sebastián Marill, “Burford tiene derecho al 70% de una posible sentencia favorable en el caso de YPF por el cual pagó US$15 millones más los gastos. Burford estima que el valor del caso de YPF es de US$800 millones y ya ha realizado transacciones en el mercado secundario por una ganancia de US$121 millones.

Al 30 de junio de 2018, Burford ya había vendido a inversores institucionales el 28,75% de los derechos de litigar contra YPF por US$136 millones”. Para todos será un gran negocio, en el caso que la Corte Suprema de Estados Unidos vuelque la balanza a favor de los litigantes. El fallo global podría llegar a los 2.000 millones de dólares de capital, más los intereses que fije el tribunal primario, más los gastos generados por toda la causa.

Según la jurisprudencia que quedó por el juicio a los fondos buitre, el dinero global podría llegar a los US$2.500 millones, o aún más. Ese dinero deberá ser pagado por el Estado argentino y no por la petrolera, ya que fue el Gobierno el responsable máximo de la operación de reestatización.