El bebé que fallece en el seno materno: ¿tiene derecho a un nombre y entierro?

El Código Civil de Vélez Sarsfield siguiendo a Freitas y al código prusiano, ya reconoció al nasciturus su calidad de persona, en el artículo 63, y asimismo se refiere a ella como persona por nacer. Se complementa el artículo referido precedentemente, con el artículo 70, el cual estableció que la existencia de la persona comienza desde la concepción, lo que implica que desde ese momento puede adquirir derechos como si hubiera nacido. Es decir, se encuentra en pie de igualdad el nasciturus o niño por nacer, con el niño que ya ha nacido, al considerarlo persona y por ende su posibilidad de adquirir derechos, los que se ejercerán a través del representante legal, que en primer lugar serán los progenitores.

El Código Civil y Comercial de la Nación define el momento por el cual se considera persona por nacer. En cuanto a la normativa comprendida del Código relativo a persona, se encuentran en relación los artículos 19 y 21:

• Artículo 19: “Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción”.
• Artículo 21: “Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió.

El nacimiento con vida se presume. También es interesante la incorporación del art 51 donde abre un capitulo dedicado a los derechos y actos personalísimos, donde se le reconoce a la persona humana la inviolabilidad y en cualquier circunstancia tiene el derecho al renacimiento y respeto de su dignidad. Por lo que se concluya que el nasciturus o persona por nacer, es persona
humana desde la concepción. Es un sujeto derecho. No es una parte ni es un órgano de la madre, al ser un sujeto de derecho, por lo cual está protegido por la legislación civil, pudiendo desde la concepción, adquirir algunos derechos y obligaciones, como si hubiera nacido, pero condicionando a que nazca con vida.

El derecho más importante que tiene un nasciturus es el derecho a la vida. Sin este bien jurídico protegido no hay nada. Se reconoce al nasciturus como protegido por la legislación siendo pasible de adquirir derechos y obligaciones colocándose el eje en la noción de la concepción. Pero como persona goza de derechos, tanto de los derechos personales como de los personalísimos. En el Código Civil de Vélez Sarsfield se refirió en el artículo 64 a la herencia y donación como derechos para los niños por nacer

Pero tanto la doctrina y algún caso la jurisprudencia otros derechos como:

• El derecho al estado filiatorio.
• El derecho a ser acreedor de créditos emergentes de actos ilícitos que lo hubieran perjudicado.
• El derecho a alimentos.
• A derecho ser beneficiario de un seguro de vida.
• El derecho a los beneficios de leyes sociales como ser pensiones.
• Demandar judicialmente como actor en defensa de sus derechos y de su persona y también puede ser demandado.

Esta enunciación es meramente enunciativa y no taxativa Hoy muchos de esos derechos han sido hoy plasmados en el Código Civil y Comercial de la Nación, en diversos artículos a lo largo de su cuerpo normativo, como también receptados algunos por leyes especiales, como los de seguridad social.

En el código vigente se le reconoce el derecho del nasciturus, el derecho a ser reconocido durante la gestación en el seno materno, conforme lo previsto en el artículo 574; también la posibilidad de iniciar la acción de impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley por parte del padre, conforme el artículo 592; también puede ser titular de alimentos, conforme art. 665, donde la madre inicia las acciones legales para su pedido.

Con referencia al derecho sucesorio, la persona por nacer puede suceder conforme el orden sucesorio, pero con la condición de que nazca con vida: así lo fija el artículo 2279, previendo:

• Las personas humanas existentes al momento de su muerte.
• Las concebidas en ese momento que nazcan con vida.

Entonces es claro que la persona por nacer, nasciturus, goza de la capacidad de derecho, es decir titular de derechos, conforme lo prevé el art. 22 del Código Civil y Comercial de la Nación, pero tienen incapacidad para su ejercicio (art. 23), y por él actúan en su representación los padres, conforme articulo 24 inc. a) y art. 101 del código vigente. Pero hay un tema muy importante que es la parte final del art. 21 del Código Civil y Comercial de la Nación, y es la circunstancia de que estos derechos serán irrevocablemente adquiridos si nace con vida y si no nace con vida es como si nunca hubiera existido.

Esta norma somete la situación de los derechos del no nacido, a una condición, que no es nada más ni nada menos, de que el nasciturus nazca con vida. Y esto genera varios interrogantes. ¿Qué tipo de condición es?, ¿se aplica a todos los derechos del niño por nacer? ¿Deja de ser persona? ¿Qué pasa con sus derechos? El Código Civil de Vélez en la normativa prevista en el art 74, consideraba, que “si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido” Nuestro sistema legal en el art. 21 del Código Civil y Comercial de la Nación, otorga derechos al no nato, pero condicionando los mismos a que nazca con vida. Si no nace con vida se considera como si la persona nunca existió.

Está claro que este hecho de nacer con vida es una condición. Tanto la doctrina y la jurisprudencia hablan de que la condición, que hace referencia el art. 21 es una condición resolutoria, por ende, aplicado al tema en desarrollo, en el caso de fallecer en el seno materno, pareciera, que todo debería retrotraerse, como si nunca hubiera existido el nasciturus, es decir la persona por nacer.
Cabe aclarar que, la doctrina y la jurisprudencia están contestes que, aunque viva un segundo fuera del seno materno y luego muera, no opera la retroactividad, porque se considera que nació con vida. Pero el art. 346 del Código Civil y Comercial de la Nación establece como efecto la no retroactividad, al contrario de lo previsto en el Código de Vélez, en el art. 543 donde la condición operaba retroactivamente.

Ante esta situación cabe preguntarse qué es lo que nunca existió, si la persona, si los derechos patrimoniales, si los no patrimoniales. Ante el juego de los articulo 21 y 346, del Código Civil y Comercial de la Nación, pareciera que estamos en presencia de una disyuntiva de que se es persona desde la concepción y si muere en el seno materno ya no es persona, es decir se considera como que nunca existió, y por ende perdería todos los derechos. La persona no se aniquila, incluso al no nacer con vida, lo que si cae es el acto jurídico, el cual, sí estaba subordinado a un acontecimiento futuro e incierto, que es el de que debía nacer con vida. La persona está más allá de la condición, debido a que es persona por que tiene una vida.

Porque tiene vida tiene derechos, los que son ejercido por representación por parte de sus progenitores, o lo que la ley indique, pero si nace muerto, es como si nunca hubieras adquirido tales bienes y derechos patrimoniales, sin dejar, por ello, de haber sido persona, usando la frase “siendo hasta que deje de ser.” Pero en lo concerniente a lo patrimonial tampoco es absoluto, por cuanto si el feto muere en el seno materno, por ende no adquiere derechos patrimoniales como tampoco los transmite, pero tal regla no es absoluta, porque por ejemplo si el nasciturus fallece a raíz de un accidente de tránsito, sus padres pueden ejercer una acción resarcitoria por daño, y si la madre reclamó y percibió los alimentos durante la gestación, estos no pueden ser repetidos por el alimentante, lo cual esto ayuda a sostener que los derechos personalísimos no se extinguen retroactivamente, sino que nacen y mueren con la persona, aunque falleciera en el seno materno.

Es de mucha importancia hacer esta salvedad y que se modifique la normativa, cubriendo este vacío legal, a fin de evitar interpretaciones que desconozcan los derechos extrapatrimoniales (afectivos) ya que el hecho de que fallezca un hijo es tanto para sus padres como para sus familia, un terrible dolor, cuya memoria debe ser respetada, se suma a lo sostenido por la doctrina un reciente fallo, que ha realizado una interpretación armónica del plexo normativo en relación a la condición resolutoria, en el fallo Nro. 18.058 del año 2019 sostiene que: “La aludida condición resolutoria (especialmente relativa a derechos de contenido patrimonial) no sería aplicable a los derechos personalísimos” del no nato (cts. art. 51 ss. del CC y CN entre ellos: el derecho al nombre, así como el reconocimiento de su cuerpo como cadáver.

Lo que se halla estrechamente ligado al derecho a recibir adecuada sepultura) tal como surge de varios artículos del CCyCN (vgs arts. 22 y 24 inc. 1 que se refieren a la incapacidad de ejercicio de la persona por nacer; 101 inc. a) el cual reconoce a los padres como los representes de sus hijos por nacer” (sic) Por lo cual podríamos hacer una primera conclusión de que el no nato o
nasciturus es persona y es persona humana desde la concepción. Al ser persona tiene personalidad, por ende, tiene derechos, los cuales quedan sujetos a una condición, que es la de que nazca con vida. En caso de no nacer con vida, lo que cae es el acto jurídico, pero no la personalidad, y por ende no caería los derechos a tener un nombre y por ende a tener un entierro.

El no nato tiene personalidad jurídica y no hay diferencia entre el niño no nacido y el por nacer, ya que tiene características biológicas y genéticas que lo convierten en persona. No se trata de un potencial ser humano, es persona humana desde el comienzo. Es un hecho biológico desde el inicio, no es un hecho moral, religioso o legal. Es humano y diferente de sus padres, simplemente por poseer su propio ADN, sumado a que puede ser de distinto sexo que su madre, con órganos propios e incluso puede tener grupo sanguíneo diferente a su madre o padre.

Los derechos humanos son aplicables al que esté por nacer desde la concepción sin condición, porque derivan de la naturaleza humana y son parte del derecho natural y el nasciturus está protegido por el derecho natural que es innato, inviolable, irrenunciable, inalienable, imprescriptible y absoluto, no importando el nivel del desarrollo de su estado gestacional. Comparto la opinión de Ghersi al sostener que la persona por nacer posee derechos personalísimos inalienables como el derecho a la identidad, es decir tener nombre y una, sepultura digna.

* María Alejandra Muchart, Abogada, Magister. Presidente Partido Demócrata Cristiano- CABA.