Obligan a una prepaga a reafiliar a una joven

Incluso el juez destina un párrafo donde reconoce que con la medida cautelar (la reafiliación) pedida por Yamila puede caer en definir el fondo de la cuestión que es precisamente la restitución de la cobertura de salud planteada por la demandante.

"Si bien no desconozco que la medida cautelar solicita por la actora, puede superponerse o equivaler a lo mismo que se pretende lograr en la sentencia del amparo, lo que importaría una resolución prematura de lo peticionado, no acceder a la misma implicaría poner en serio riesgo el derecho a la salud de las peticionantes, quienes han quedado sin la cobertura médica oportunamente contratada", puntualiza Ferrer.

Aquí el texto completo de la resolución del titular del Juzgado Décimo Civil.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

                        I.- Que a fs. 12/18 se presenta el Dr. Jorge Caloiro en nombre y representación de la Sra. Soraya Isabel Mignani, de la Sra. Yamila Nahir de la Fuente y de la Sra. Amira Alejandra de la Fuente, conforme escritos ratificatorios acompañados a fs. 19/21. Interpone acción de amparo contra la Asociación Mutual Sancor (Sancor Salud), a fin de que se ordene a la demandada a mantener la afiliación de las actoras y brindarle la cobertura total e integral del tratamiento al que debe someterse la Srta. Yamila de la Fuente por padecer de colección intracraneana infratentorial, consistente en “evacuación por punción transósea”.

                        Relata que la Sra. Mignani se afilió el pasado 01 de diciembre de 2012 junto a sus dos hijas a la demandada. Acompaña resumen de historia clínica  cuya copia rola a fs. 8 suscripta por el médico neurocirujano Dr. Estefan, quien ha indicado una neurocirugía de quiste de fosa posterior con evacuación transósea. Relata que la Srta. Yamila de la Fuente desde los 5 o 6 años de edad tiene ciertos dolores de cabeza, a veces moderados, otras intensos y en otras ocasiones no padece ningún tipo de dolencia, habiéndose observado en una resonancia magnética nuclear de cerebro hecha en el 2007, un quiste junto al cerebelo. Presentado el pedido médico referido a la demandada para su autorización, el 22 de abril de 2013 un empleado de la demandada le comunica telefónicamente a la Sra. Mignani que la empresa privada de medicina había procedido a desafiliarla y también a sus hijas por haber incurrido en falsedad de la declaración jurada. El 24 de abril de 2013 la actora concurre con una escribana a las oficinas de la demandada a fin de constatar la desafiliación, acta cuya copia rola a fs. 9, donde el Dr. Roberto Campos en su calidad de médico auditor de  Sancor Salud le confirma que se encuentran desafiliados desde el 22 de abril por haber incurrido en falsedad de la declaración jurada, que la niña tenía una patología precedente y que ella no lo declaró. Entiende que este accionar es manifiestamente ilegítimo, ya que el referido quiste no puede ser considerado como una enfermedad preexistente que ocultó a sabiendas la Sra. Mignani al momento de haber celebrado el contrato con la hoy demandada, ya que el mismo nunca fue diagnosticado como una patología. Es en la última resonancia magnética nuclear realizada el 04 de abril pasado que uno de los médicos advierte que el quiste “ocasiona moderada compresión sobre el parénquima el hemisferio cerebeloso adyacente y remodelación de la tabla interna ósea”, y por ello solicitan una evacuación transósea.

                        A partir de fs. 17 punto IX solicita medida cautelar de no innovar, a fin de que se ordene a la Asociación Mutual Sancor se abstenga de desafiliar a las actoras manteniendo su afiliación bajo las mismas condiciones acordes al plan por ellas contra-tado.  Destaca el peligro en la demora que se evidencia en el hecho de que las actoras se encuentran sin cobertura médica, y como contracautela ofrece caución juratoria.

                        II.- Que a partir de la reforma constitucional de 1994 el derecho a la salud física y/o psíquica se encuentra expresamente reconocido con jerarquía constitucional en el art. 75 inc. 22. Así el art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad. En este mismo sentido el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia la salud y el bienestar y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.

                        La situación particular resulta ser de características muy especiales, como surge de la historia clínica y diagnóstico de fs. 8, ante el cual la demandada no sólo no proporcionó una prestación, sino que tomó la medida unilateral de resolver el contrato desafiliando a las tres actoras, privándolas de la cobertura de salud oportunamente contratada.

                        En todo lo que concierne al derecho a la salud la balanza debe inclinar-se a favor de la vigencia del derecho y no de su extinción. La Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha citado al respecto: “La Corte Federal tiene reiteradamente dicho que "el derecho a la vida y a la salud son derechos consagrados en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales. El hombre es el eje y el centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable (Ver, entre muchos CSN 24/10/2000, LL 2001-C-30 16/10/2001, LL 2001-F-505; 18/12/2003, ElDial 2/2/2004; 23/10/2003, Diario Judicial on line 23/10/2003). Siendo así, no abrigo duda alguna que toda cláusula de caducidad del derecho o de la acción (sea legal o contractual) debe ser interpretada a favor de la supervivencia y en contra de la extinción de este derecho (para la interpretación de la cláusula contractual ver CSN 15/12/1998. Doc. Jud. 1999-2-103; CSN 13/3/2001, JA 2001-III-390; CSN, 16/4/2002, ED 197-46 y LL 2002-C-628, con nota de quien tanto hizo por la eficacia de los derechos constitucionalmente amparados, el querido maestro Germán Bidart Campos, Los contratos de adhesión a planes médicos, el derecho a la salud y a la vida, más algunas aperturas y estrecheces judiciales)” (Suprema Corte. Expte.: 79815 - EMPRESA MÉDICA DE PRESTACIONES ASISTENCIALES S.A. - EMPAC S.A. - CONSALUD EN J° 125.473/36.684 PUGLIESE, RICARDO EMPAC S.A. CONSALUD AMPARO S/ CAS. 20/09/2004. LS340-022).

                        Resulta claro que las instituciones dedicadas a prestar servicios médicos, cualquiera sea la forma asociativa que adopten, se encuentren o no incluidas en el régimen dispuesto por la ley 24754, deben cumplir con las exigencias impuestas por el programa médico obligatorio, aunque no desconozco que ello no implica que pueda obligársela a asumir prestaciones o erogaciones que excedan los alcances de la cobertura pactada y el régimen de la leyes vigentes en la materia, pero también que como lo resaltara el Procurador General de la Nación en su dictamen en "Hospital Británico", si bien las entidades de medicina prepaga presentan rasgos mercantiles, no puede perderse de vista que ellas tienden a proteger las  garantías a la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, por lo que adquieren un cúmulo de com-promisos que exceden o trascienden el mero plano negocial.

                        Considero que en casos como el presente en el que se encuentran en conflicto distintos derechos (patrimoniales y extrapatrimoniales) como son por un lado la salud de la actora y por otro económicos de la demandada, los jueces debemos ex-tremar los recaudos para asegurar, con la mayor celeridad y eficacia posible, un justo desenlace adoptando las medidas cautelares pertinentes que permitan proteger el derecho a la vida por sobre aquellos otros y por  ende corresponde otorgar una tutela de urgencia hasta que se dicte sentencia definitiva acerca de la cuestión de fondo, sin que ello importe una actitud de indebido adelantamiento o invasión sobre la cuestión principal y aún cuando el art. 35 del Dec. 2589/75 solo nos autorice, dentro de la generalidad de las medidas precautorias que existen, a disponer únicamente medidas de no innovar, ya que lo que en definitiva se trata es proteger el derecho a la vida de una persona, que considero debe sobreponerse a cualquier tipo de cuestiones procesa-les o contractuales.

                        Si bien no desconozco que la medida cautelar solicita por la actora, puede superponerse o equivaler a lo mismo que se pretende lograr en la sentencia del amparo, lo que importaría una resolución prematura de lo peticionado, no acceder a la misma implicaría poner en serio riesgo el derecho a la salud de las peticionantes, quienes han quedado sin la cobertura médica oportunamente contratada, compartiendo la posición de quienes sostienen  que las medidas cautelares se disponen para evitar que el resultado de un proceso aparezca frustrado por las contingencias que se pueden presentar en su curso; siendo preferible el exceso en su concesión que la parquedad en negarlas (C. Civ., sala A, 1/3/1977, "Schafer", publicado en ED 72-222; C. Civ., sala D, 26/2/1985, "Camurri", publicado en LL 1985-C-398).

                        Es que de los elementos de juicio aportados a la causa resulta una urgencia impostergable, que de no ser atendida podría poner en peligro derechos fundamentales para nuestro sistema institucional como son el derecho a la vida, a la salud e integridad de las personas.

            Entiendo que las actoras han invocado y acreditado suficientemente, cuando menos en esta etapa preliminar del procedimiento, tanto los recaudos de la medida cautelar solicitada (verosimilitud del derecho y peligro en la demora) cuanto los presupuestos necesarios para excluir otra vía procesal alternativa a la presente, siendo  evidente a fin de tutelar el derecho a la salud que las peticionantes cuenten con la cobertura médica por ellas contratada y dejada sin efecto por la demandada, por lo que resulta necesario proveer una ágil solución que sólo puede lograrse mediante el otorgamiento de la cautelar requerida dentro de esta acción de amparo, ya que de lo contrario se podrían generar efectos irreparables.

            El derecho invocado por las actoras, conforme lo antes mencionado, aparece verosímil, no exigiéndose que se acredite la certeza en la existencia de ese derecho, que eventualmente se obtendrá al dictarse el pronunciamento definitivo (Corte Sup., 20/12/1984, "Albornoz", publicado en ED 113-477; C. Civ., sala G, 31/10/1984, "Ravera", publicado en ED 115-471; C. Com., sala D, 28/5/1997, "La Buenos Aires Compañía Argentina de Seguros S.A."), ya que ha acompañado prueba instrumental de la que prima facie surge su afiliación a  Sancor Salud; la acreditación de la patología padecida por una de ellas; y la respuesta de la demandada que fue más allá de una negativa a otorgar la prestación solicitada, procediendo a rescindir el vínculo contractual.

                        Por ello, dentro de la precariedad cognoscitiva propia de la instancia precautoria, los elementos probatorios hasta aquí  arrimados, analizados al solo efecto cautelar y sin que ello importe adelantar opinión sobre el fondo del asunto, satisfacen el requisito de verosimilitud del derecho alegado.

                        El fumus bonis iuris no requiere la certeza absoluta, sino de la apariencia del derecho, es decir, que se verifique la existencia de un grado de probabilidad de que la sentencia definitiva que se dicte oportunamente reconocerá la pretensión inaugural (Arazi Roland, "Medidas cautelares", p. 7). En suma, se trata de la verosímil presunción mediante un conocimiento sumario de lo que se dice es probable o de que la demanda aparece destinada al éxito (De Lazzari, E., "Medidas cautelares", p. 23).

                        Además, en el caso, no corresponde exigir con excesivo rigor la acreditación de la verosimilitud del derecho más allá de lo que surge de autos, considerando que medidas como la presente resultan claramente apropiadas para hacer efectivo el derecho a la salud.

                        El peligro en la demora se desprende de la circunstancia antes apuntada respecto a los perjuicios que podrían generarse, encontrándose sin cobertura médica las tres actoras ante cualquier daño a su salud que pudiera tener lugar, ya que como se dijo, se hallan en juego la salud e integridad física de tres personas, derecho reconocido por diversos pactos internaciones de jerarquía constitucional, conforme arts. 42 y 75 inc. 22 CN.

            En lo que respecta a la contracautela, se ha sostenido que la misma "…concreta el principio de igualdad, ya que contrarresta la ausencia de contradicción inicial, asegurando al actor un derecho aún no actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños si aquél derecho no existiera o no llegare a actualizarse…." (2° C.C.M.; Expediente 135119 - RODRíGUEZ, MIGUEL GREGORIO TORCETTA REV.- DOM.; 23-02-1996; LA080-180), no obstante ello y teniendo principalmente en cuenta que estamos ante un caso de protección del derecho a la salud, considero que exigir una contracautela real, la que siempre sería insuficiente para cubrir los perjuicios que pudieran ocasionarse a la demandada de rechazarse el amparo, podría impedir en los hechos la materialización del aquel derecho primordial, con reconocimiento de jerarquía constitucional, por lo que dispongo que la medida cautelar ordenada se efectivice mediante caución juratoria de las amparistas, la que atendiendo a las particulares condiciones del caso podrá rendirse aún luego de notificada la cautelar ordenada.

            De lo expuesto y cumplimentados los recaudos del art. 112 y conc. del C.P.C.;

            RESUELVO:

                        1°) Hacer lugar la medida cautelar solicitada ordenando a Asociación Mutual Sancor (Sancor Salud) a mantener la afiliación de las actoras Soraya Isabel Mignani, Yamila Nahir de la Fuente y Amira Alejandra de la Fuente, en las mismas condiciones previstas en el  plan por ellas contratado en diciembre de 2012, o en su caso restituir a las actoras la cobertura médica en las condiciones pactadas a dicha fecha.

2°) Ordenar que las actoras presten caución juratoria en concepto de contracautela.

                        REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.-