Atentado a Cristina Fernández de Kirchner: las consecuencias legales de que el arma no estuviera cargada

La pericia realizada sobre el arma de fuego utilizada por Sabag Montiel confirmó que se encontraba apta para el disparo, con munición real en su cargador, pero sin proyectil en la recamara porque la corredera del arma no había sido accionada.

El acusado podría haber accionado el gatillo cuantas veces quisiera, que la bala nunca hubiese salido. Entonces, ¿hubo delito?

Según las versiones periodísticas, el agresor se encuentra acusado del delito de homicidio calificado en grado de tentativa (no existe en nuestro derecho penal el magnicidio como delito propiamente dicho. Sobre las posibles calificaciones del hecho recomiendo este excelente hilo de Twitter de Maxi Hairabedian). Es decir, intentó matar pero no pudo por circunstancias ajenas a su voluntad. Cual fue esta circunstancia ajena a su voluntad: que el arma no estaba en ese momento lista para el disparo.

El primer interrogante que surge es, ¿no sabía que el arma no estaba cargada, o no lo quiso? Supongamos que Sabag Montiel declara que él voluntariamente no accionó la corredera; que él no quería matar. En términos jurídicos, que no existió circunstancia ajena a su voluntad que le impidiera consumar el delito, sino que no existía en él la voluntad de matar. ¿Se cae la acusación? Para nada.

Hay que recordar que el imputado no está obligado a decir la verdad. Mentir muchas veces es una estrategia de defensa. Eso no significa que siempre sea una buena estrategia. Y en tanto no podemos entrar a la cabeza del imputado y saber que quería en ese momento, el dolo se prueba siempre mediante hechos externos, muchas veces indicios indirectos. Y son muchos los que indican que el acusado quería matar.

El arma era apta para el disparo y tenía munición en su cargador. No tiene sentido que quien no quiera matar lleve un arma en esas condiciones. Menos aún que accione el gatillo no en una, sino en dos oportunidades, como indican los testigos que hizo. Además, hasta ahora nada indica que el detenido sea un experto en armas de fuego; otro indicio que abona la teoría de la torpeza por sobre la de la falta de voluntad de matar. Por último, Sabag Montiel no ha declarado, lo cual resulta extraño si realmente no quería matar.

Queda otro interrogante, más interesante desde el punto de vista penal: confirmado que en las condiciones en que Sabag Montiel apretó el gatillo era imposible que el arma disparase porque su mecanismo de carga no fue correctamente accionado, ¿realmente hubo delito? Es decir, si finalmente el medio utilizado por el delincuente no era idóneo para perpetrar el hecho, ¿podemos condenarlo por intentar voluntariamente un delito que nunca hubiese sucedido?

La respuesta no es tan simple, y tiene que ver con lo que en derecho penal se conoce como la distinción entre la tentativa idónea, inidónea e irreal.

Resumiendo, según la doctrina más moderna, en la tentativa idónea la conducta realizada por el autor tiene capacidad para consumar el hecho. Por ej: un disparo mortal en el 99% de los casos, que no termina con la muerte de la víctima por una intervención médica muy capaz. En esos casos se origina peligro ex ante y peligro concreto ex post.

En cambio, la tentativa inidónea es aquella en que no es posible que se consume el delito porque los medios, objeto o sujeto activo no son idóneos, pero esta circunstancia no era conocida o cognoscible al momento de realizar la acción. Ex post sabemos que el hecho no podía ser consumado, pero la idoneidad es relativa porque desde una perspectiva ex ante la conducta era peligrosa e idónea. ¿Cuál es esa perspectiva ex ante? La de un observador imparcial puesto en el lugar del autor con más los conocimientos especiales de este.

Por último, tenemos las tentativas irreales, casos en que la inidoneidad de la conducta alcanza un grado tal que para cualquier espectador objetivo, colocado en la situación del autor, carece de toda posibilidad de que se alcance la consumación. No hay peligrosidad ex ante, menos puede haberla ex post. Por ej., a quien intenta derribar un helicóptero militar con una honda no se le puede imputar una tentativa de homicidio.

El frustrado magnicidio se incluye, a mi juicio, en la categoría de las tentativas inidóneas. Cualquier ciudadano puesto en el lugar de Sabag Montiel y con sus conocimientos especiales (esto es, la creencia de que el arma se encontraba lista para el disparo) consideraría que gatillar un arma de fuego a centímetros de la cabeza de otra persona es una conducta idónea para causar su muerte, aunque ex post no lo fuese.

Ahora bien, el Código Penal solo da una definición de tentativa en su art. 42, sin distinguir entre clases de tentativas. Pero el art. 44 nos dice en su último párrafo que si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.

Existe cierta coincidencia en la doctrina penal en que cuando el Código habla de “delito imposible” se refiere únicamente a la tentativa inidónea, puesto que la sanción de la tentativa irreal resulta de dudosa constitucionalidad, ya que esta no genera peligro alguno (¿qué peligro corren los ocupantes del helicóptero que es atacado con una honda?) para el bien jurídico protegido.

Y aunque hay divergencia de opiniones en cuanto a si toda tentativa inidónea es punible (¿comete un delito la persona que dispara sobre la cama en que la víctima parece dormir, pero que en realidad solo ocupa un bulto simulando su figura?), existe amplio consenso en que la tentativa inidónea por falta de capacidad de los medios por su uso inepto o inadecuado (el arma que no se encuentra lista para el disparo) es punible. Esa es la postura, entre otros, del Tribunal Supremo de España, que en el año 2012 dictó un acuerdo (figura similar a nuestro plenario) para terminar con la controversia de si eran punibles o no los intentos de homicidio en los que el autor gatillaba el arma apuntando a la víctima actuando bajo la creencia de que esta se encontraba cargada, aunque en realidad no lo estaba. La similitud con los hechos que nos ocupan es innegable.

En conclusión, la tentativa inidónea es punible, pero trae aparejada una fuerte reducción de pena, o inclusive su eximición, como indica el art. 42 del Código Penal. ¿Puede quedar exenta de pena la conducta de Sabag Montiel? No parece en lo más mínimo plausible, pues sólo su propia torpeza evitó la segura muerte de la vicepresidenta, pero, finalmente será la Justicia la que responda ese interrogante.