"Fariñagate": recusan al juez Canicoba Corral por falta de imparcialidad

En efecto, ha dicho el Señor Juez que:

“En principio, la doctrina más amplia habla de que las cámaras ocultas, que invaden -de alguna manera- una esfera de lo prohibido de la privacidad, no serían válidas...pero bueno, esos son temas que, en el caso concreto, tendré que resolver”.
Y explicó que “una cosa es la investigación y la exposición mediática del expediente y otra es el expediente judicial, donde el rigorismo de la prueba pone un marco más estricto a lo que es la investigación periodística”.
“No hay elementos para hablar de operaciones ilícitas” a raíz de la cámara oculta difundida en el programa televisivo de Jorge Lanata, en la que Fariña se declara encargado de desviar dinero al exterior presuntamente de Lázaro Báez.
“Lo que vi es una persona que aparentemente se involucra en algo que no sé si es lavado, no sé si son operaciones ilícitas. No tengo elementos para juzgar sin son operaciones ilícitas”, dijo el juez respecto del informe.

Y en estas condiciones, y con apoyo en la reciente doctrina del Consejo de la Magistratura de la Nación en el antecedente aludido, el Señor Juez recusado debe inhibirse de continuar en el conocimiento de esta causa, “para asegurar la transparencia de ese proceso y el desempeño de la magistratura misma, que es una de las garantías esenciales de los justiciables”. Tal actitud violenta la garantía de juez imparcial, el derecho de defensa y la transparencia necesaria e inherente al debido proceso legal. El Magistrado aquí acusado desconoce que los Jueces –en el decir de Eduardo COUTURE- han de ser celosos defensores de su imparcialidad, toda vez que la garantía del absoluto desinterés del magistrado es la suprema garantía judicial –“Impedimentos, recusación y abstención de los jueces”, en Estudios de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1950, T. III, págs. 147 y 184, citado en Fallos: 301:1271.
Según MAIER “Las reglas sobre imparcialidad se refieren a la posición del Juez frente al caso concreto que en principio debe juzgar e intentan impedir que sobre él pese el temor de parcialidad. La herramienta que el Derecho utiliza en estos casos reside en la exclusión del juez sospechado de parcialidad y su reemplazo por otra persona sin relación con el caso y por ello presuntamente imparcial frente a él”.

Por lo tanto en el supuesto que se trata la única manera de asegurar el respeto a la garantía de imparcialidad es a través de la designación de un nuevo juez para asegurar precisamente imparcialidad, ya que las declaraciones radiales indudablemente anticiparon opinión del Magistrado recusado, al expedirse sobre la validez de prueba que nutre el legajo respecto de los imputados, amén de formular interpretaciones acerca de la licitud o ilicitud de la conducta descripta en las maniobras cuya pesquisa se requiriera..

Al respecto, los códigos han instituido los mecanismos de inhibición y recusación como medios técnicos, en protección a la garantía de imparcialidad, desde una perspectiva personal, que a su vez se trasluce en su actividad funcional y en su ejercicio jurisdiccional. De este modo las leyes imponen que el juez que intervenga en un caso concreto sea neutral, no parte, cuya actuación sea absolutamente desinteresada y totalmente alejada de cualquier apasionamiento personal, ya que justamente la imparcialidad constituye una garantía para el ciudadano sometido al proceso. “Incidente de recusación del Dr. Jaime Díaz Gavier en autos: ‘MENÉNDEZ, Luciano Benjamín y otros s/ privación ilegítima de la libertad; imposición de tormentos agravados y homicidio agravado’” (Expte. Nº 281/08).

Ahora bien y aún desde estos parámetros no escapa al suscripto que la recusación de un Magistrado debe ser analizada con suma prudencia siendo de carácter restrictivo el estudio de los supuestos previstos en el ordenamiento procesal vigente, debiendo siempre partir la comprobación de su existencia de las objetivas circunstancias que el caso en particular presente. La causal invocada -manifestación extrajudicial de su opinión sobre el proceso (prejuzgamiento)- prevista en el Art. 55, Inc. 10 del C.P.P.N., constituye un claro supuesto recusación de magistrados y permite apartar al juez de la causa en la medida que sus extremos sean debidamente acreditados.

Desde esta perspectiva, para que las mismas puedan ser debidamente valoradas, como en el caso que nos ocupa, necesariamente el planteo de recusación debe aludir a las expresiones que a criterio del presentante, fueron las que configuraron por su tenor la causal invocada, y en el caso en análisis dichas declaraciones públicas fueron vertidas a través de un medio radial (Radio del Plata) con alcance a toda la población.

  Por lo hasta aquí expuesto y toda vez que ha sido acreditada fehacientemente la causal atribuida al Magistrado Doctor Rodolfo CANICOBA CORRAL, corresponde apartar al Magistrado señalado de toda intervención jurisdiccional en este legajo.

2.2.  Razones legítimas para dudar

Hay además una segunda razón para apartar al Magistrado recusado de su intervención en esta causa.

La recusación también se funda en la existencia de “razones legítimas para dudar” de la independencia e imparcialidad del Señor Juez recusado, por lo que correspondería que espontáneamente se apartara del conocimiento de esta causa, o en su defecto aceptar la recusación que se requiere en este libelo, pues se encontraría afectada su imparcialidad.

El buen servicio de justicia y el debido juicio previo, como garantía fundamental que debe reconocerse a cualquier imputado en causa penal, no solamente encuentra su asidero en los Arts. 16 y 18 de la Constitución Nacional, sino que inclusive resulta de una normativa supranacional, el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, en cuanto en su inciso 1 sostiene, dentro de las Garantías Judiciales, que:

“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

Las circunstancias descriptas determinan la absoluta pérdida de confianza de este denunciante en la posibilidad de un juzgamiento imparcial e independiente en este caso por el Magistrado referenciado, Doctor Rodolfo CANICOBA CORRAL, ya que sus declaraciones han excedido toda latitud.

En este sentido se anticipa la idea de que la duda legítima acerca de la falta de imparcialidad e independencia del Magistrado recusado es el fruto de múltiples elementos de convicción que deben ser evaluados en conjunto y no aisladamente.

En sus comentarios, CORWIN recuerda que las acusaciones (impeachment) son objeciones a la conducta del funcionario y comparables a las denuncias o imputaciones formuladas ante un gran jurado. La imputación puede consistir en una acusación de traición, cohecho u otros crímenes o delitos, empleándose éstos en un sentido amplio, siendo presumiblemente equivalente a la falta de aquella buena conducta que se exige muy especialmente a los jueces (E. S. CORWIN; La constitución norteamericana y su actual significado, ed. Kraft, 1942).

De allí que esta visión resulte plenamente aplicable sin desconocer la independencia del Poder Judicial , a la cláusula del artículo 16 de la Constitución Nacional en cuanto establece la idoneidad para el cargo como una exigencia republicana. Requisito inherente a la condición de todo funcionario y esencial para la salud del sistema representativo y republicano. Cláusula constitucional que no resulta de ningún modo antojadiza si tenemos en cuenta que, en el devenir histórico de Occidente, siempre se tuvo conciencia de la importancia de lo que en ella se prevé. Así, la responsabilidad del funcionario fue una exigencia corriente en el constitucionalismo de la Antigüedad: los atenienses tenían que dar cuenta de su actuación a una autoridad de tipo judicial (el funcionario estaba sometido no sólo a la dokimasia la investigación sobre su conducta intachable de ciudadano y su lealtad democrática, antes de ocupar el cargo , sino también a un intenso examen del ejercicio de su función al concluir su mandato, ante la logistai y euthynoi GEORGE BUSOLT, Griechisque Staatskunde, Munich, 1926 ). Por su parte, en Roma existían diferentes formas de responsabilidad a las que estaba sometido el funcionario republicano. Y con mayor exigencia, sin ningún plazo de prescripción, la responsabilidad de todos los funcionarios en la notable organización estatal de la república veneciana (KARL LOEWENSTEIN, Teoría de la Constitución, Ariel, 1970, p. 70/71).

Es que esta idoneidad es la condictio sine qua non que fundamenta el cargo público y, en última instancia, justifica la autoridad que en él reposa y el acatamiento que a ella se le debe.

Autoridad que existe para la efectiva promoción del bien común, es decir, de un “proyecto sugestivo de vida en común”, siguiendo las palabras de ORTEGA y GASSET en España Invertebrada.
 
Y si es cierto que la autoridad debe ser respetada y obedecida por todo el cuerpo social, puesto que a ella corresponde la pacífica coordinación de los distintos intereses de los individuos y grupos intermedios, que no puede realizarse sin el consenso y la aquiescencia de todos, no es menos cierto que este respeto reposa también en su efectiva capacidad, esto es, en su idoneidad para guiar a la comunidad política a los objetivos que se ha propuesto, resumidos, para nosotros, en el preámbulo de la Constitución Nacional. De allí que la idoneidad no es una cierta condición que se requiere para ser nombrado en el empleo público, sino que es una cualidad que debe perdurar, omnipresente, durante todo su ejercicio.

Desde ya esta parte entiende, que NO existe dicha idoneidad ni tampoco las cualidades éticas propias de un funcionario judicial de estirpe.

Por ello, lejos ya de aquella concepción de las viejas monarquías elocuentemente expresada en el aforismo inglés the king can do no wrong (“El Rey no puede hacer el mal”), resulta hoy indudable el principio de la responsabilidad de los gobernantes por sus actos y omisiones. Que será mayor según sea más prominente la función de gobierno que se ejerza, pues a mayor injerencia en la prosecución del bien común, debe corresponder mayor responsabilidad del funcionario ante la sociedad que lo ha investido.

Y para que esto no se convierta en algo meramente ilusorio, es preciso que la sociedad cuente con medios que le permitan, en forma expedita, prescindir de aquellos que sean cuestionados en el ejercicio de sus potestades por merma o ausencia de la dignidad e idoneidad originarias. Esto no implica desmedro alguno en sus derechos esenciales, sino que es la contrapartida necesaria y voluntariamente aceptada al ejercicio de las altas potestades estatales y de la cual, en consecuencia, ningún funcionario, por más encumbrado que fuere, está exento. Así lo muestra TOCQUEVILLE en su penetrante examen de las instituciones norteamericanas: “...el juicio político... no hiere sino a aquellos que, al aceptar las funciones públicas, se han sometido de antemano a sus rigores...” Por eso los legisladores de los Estados Unidos no lo han considerado como un remedio extremo para los grandes males de la sociedad, sino como un medio habitual de gobierno” (ALEXIS DE TOCQUEVILLE, La democracia en América; 1963, Fondo de Cultura Económica, p. 113).

En uno de los primeros casos de enjuiciamiento en nuestra república, el Diputado GONNET citando a MACAULAY recordó que el propio Warren Hastings, protegido por el poderoso Consejo de Indias, que había gobernado numerosos pueblos, conducido poderosos ejércitos, proclamado y envilecido a reyes y monarcas, y llenado las cajas de la Compañía de Indias con millones de libras arrancadas por tributo a la opulencia de los indostaníes, tuvo que arrodillarse en tierra ante los pares de la Gran Bretaña, acusado por Sheridam, por Fox, por Burke... Y Hastings, había gobernado veinte años la India, y tenía los títulos, los grandes títulos del que aseguró a la corona de Inglaterra el territorio más dilatado, la comarca más rica de sus vastas posesiones. Ocho años duró el procesó y al fin fue absuelto, sin que sus auspicios detuvieran el ejercicio de esta facultad suprema que ejercía el parlamento británico, en nombre de la constitución, en nombre de los derechos políticos de Inglaterra (Diario de sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación; 14ª Sesión Extraordinaria del 18 de noviembre de 1892, pp. 244/246).
 
Es que, al provenir el poder de impeachment de los individuos que conforman el todo social, ante ellos el funcionario no puede hacer valer para conservar sus prerrogativas, garantía alguna. Entiéndase bien: no quiero decir con ello que esta persona autoridad posea derechos subjetivos de menor calidad, sino que su ejercicio se verá disminuido cuando el conflicto se suscite entre él y la comunidad mandataria, si el problema recae sobre el título de la potestad y no sobre las prerrogativas inherentes a la función.

Gira entonces esta cuestión entre dos (2) principios esenciales de nuestro sistema político: el de autoridad con los mayores deberes y cargas que él implica y el de representación popular con la posibilidad de revocatoria de ese cometido.

Y este criterio resulta aún más insoslayable en épocas de crisis, cuando para el común de los ciudadanos las más altas investiduras de la República se encuentran seriamente cuestionadas, hasta el punto que, me permito decir aunque sin ánimo de vaticinio, la anarquía no es una tentación menor. Nuestra historia así lo ha demostrado.

Por tal motivo es evidente que esta RECUSACIÓN CON CAUSA debe prosperar en beneficio de la sana vigencia de las instituciones democráticas, ello sin perjuicio de las restantes causales, también perfectamente configuradas, que debieran permitir el desplazamiento del Magistrado natural en pos de un funcionario idóneo así declarado por la Excma. Cámara Federal, ello en virtud de los fallos que nos hemos encargado de citar en esta presentación.

Por eso corresponde que la Excma. Cámara Federal disponga hacer lugar a la recusación con causa impetrada, por las graves irregularidades que exhibe esta causa, su demora inusitada e irrazonable que otorga ventajas indebidas a los denunciados, y los antecedentes de otras anteriores, y todas las circunstancias prolijamente reseñadas que dan sustento suficiente a la pretensión deducida.

2.3. El temor de la falta de Independencia e Imparcialidad como causal de recusación

La garantía de independencia e imparcialidad.

La garantía de independencia e imparcialidad no estaba enunciada expresamente en la Constitución Nacional (CN). Con la reforma constitucional de 1994 la situación varió, pues el Art. 75, Inc. 22, CN, otorga jerarquía constitucional a ciertos documentos internacionales de derechos humanos. Entre ellos, la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (CIDH), en cuyo Art. 8.1, se dispone que “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías... por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial...”. De modo similar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su Art. 14.1.

En consecuencia, la garantía de imparcialidad que protege a toda persona en un proceso constituye actualmente derecho constitucional vigente en nuestro sistema jurídico.

La imparcialidad judicial, considerada “principio de principios” identificable con “la esencia del concepto de juez en un Estado de Derecho” (MAIER, JULIO, Derecho procesal penal, Ed. Del Puerto, 1996, 2» ed., t. 1, p. 742) necesidad de que el caso sea decidido por quien no es parte en el asunto que debe decidir, es decir, por quien es completamente ajeno al caso. “Por otra parte, el concepto refiere, semánticamente, a la ausencia de prejuicios a favor o en contra de las personas o de la materia acerca de las cuales debe decidir” (MAIER, Derecho procesal penal, cit., t. 1, p. 739).

Para lograr la intervención de jueces libres de prejuicios y sometidos a la ley en la decisión del caso, el derecho positivo se ocupa de tres (3) cuestiones diferentes: a) independencia de los jueces de todo poder estatal que pueda influir en la consideración del caso; b) principio del juez natural, que pretende evitar la manipulación arbitraria de la competencia; y c) imparcialidad frente al caso, determinada por la relación del juzgador con el caso concreto referida a motivos de temor o sospecha de parcialidad del juez, que posibilita la exclusión o apartamiento del juez del caso que ve afectada su posición de imparcialidad (MAIER, Derecho procesal penal, cit., t. 1, p. 742).

2.4. El principio de imparcialidad y sus corolarios

Señalaba GIANNINI que la Constitución italiana vigente, ha introducido por primera vez, la idea de separación entre Gobierno y Administración; pretendiendo superar la politicidad inducida por el gobierno, a través de la aplicación del principio de legalidad de la Administración.

Finalmente se ha evolucionado desde una interpretación negativa —sobre la base de la apartidización de la Administración— a una interpretación de signo positivo, dándole al principio un contenido amplio.-

En la actualidad, el denominado principio de imparcialidad, se le ha reconocido el carácter de “principio inmanente del ordenamiento jurídico”, aplicable incluso en las relaciones laborales privadas.-

2.5.  Origen del principio de imparcialidad

El principio de imparcialidad deriva del principio de igualdad, y se concreta en la comparación y la elección ponderada de diversos valores:

a) entre varios intereses públicos;
b) entre intereses públicos e intereses privados, para impedir que los intereses privados sean sacrificados más de lo necesario;
c) de intereses privados entre sí, para evitar discriminaciones arbitrarias.

2.6. Alcance del principio de imparcialidad

Desde el punto de vista negativo, el principio de imparcialidad expresa la necesaria separación entre política y administración en lo que se refiere al funcionamiento de la Administración Pública.

Se refiere a la exigencia de que la Administración, en el ejercicio de sus funciones, valore y actúe los intereses públicos, sin sufrir desviaciones por intereses personales del agente, o intereses de grupos de presión públicos o privados, partidos políticos, etc.-

Desde el punto de vista positivo, expresa que la Administración, sobre la base de la distinción entre parte (parcialidad) y todo (imparcialidad), debe valorar y comparar los distintos intereses que están en juego en la actividad en nuestro caso judicial, de modo que la elección constituya el resultado de un armónico moderamiento de los diversos intereses.

En virtud del principio de imparcialidad la actividad judicial debe desarrollarse sin discriminaciones; pues constituye un corolario del principio de igualdad, en aplicación del cual, frente a circunstancias iguales o equiparables, la correcta administración debe adoptar comportamientos idénticos.

Asimismo, la imparcialidad constituye un corolario del principio de transparencia de la actuación judicial o administrativa, en cuanto control democrático de los ciudadanos, sobre la acción de la misma.

La violación o quebrantamiento del principio de imparcialidad conduce a la ilegitimidad del acto, bajo el perfil del exceso de poder, por ausencia de una ponderada comparación entre los diversos intereses, públicos y privados, sobre los que el acto incide.

2.7. Finalidad del principio de imparcialidad

Con el principio de imparcialidad se garantiza la independencia de la administración de justicia de influencias políticas de todo tipo (ya fueren activas o pasivas); o sea que se trata de asegurar la independencia (Conf. SÁINZ MORENO: Imparcialidad; en Enciclopedia jurídica básica, t. II, p. 3374).

El principio de imparcialidad también se materializa a través del derecho de acceso a todo el que tenga un interés en la tutela de situaciones jurídicamente relevantes, como expresión del principio de transparencia de la acción administrativo-judicial.

El derecho al acceso es una manifestación inmediata del principio de transparencia de la actividad administrativo-judicial que supone el reconocimiento a los interesados de la posibilidad de conocer el contenido de los actos (externos e internos) que le incumben y también participar en los mismos con un rol activo.

En síntesis, su finalidad es asegurar la transparencia y la garantía del desarrollo imparcial del accionar judicial.

2.8. Imparcialidad y transparencia

El principio de imparcialidad también se vincula con el principio de transparencia.

El principio de transparencia es de creación jurisdiccional, a raíz del cual debe ser admitido al administrado el ejercicio de un control democrático sobre los momentos en que se desarrolla la actuación judicial, a los efectos de verificar la corrección y la imparcialidad. Pues precisamente esto NO SE VERIFICA en el caso de autos, ya que sistemáticamente, como se sostiene, y en forma sugestiva, se impide el recto ejercicio de los derechos que asiste a esta parte, ya que siempre aparece una mano negra para salvar al juez corrupto, y en este caso esa mano negra sería, de no apartarse, el Juez recusado..

El principio de transparencia se compone de diversos elementos:

a) La obligación de concluir el procedimiento con un acto explícito.-
b) La obligación de motivar el procedimiento.
c) La identificación del responsable del procedimiento.
d) La necesaria participación del administrado en todas las etapas.-
e) El derecho de acceso a los documentos.-

El principio de transparencia, supone que el accionar judicial permite un claro y completo control de todas las etapas de la sustanciación, como garantía y favorecimiento de su desarrollo imparcial.

Nada de ello ha sucedido en esta causa, y es precisamente dicha falta de independencia, y de imparcialidad lo que da lugar a esta RECUSACIÓN CON EXPRESIÓN DE CAUSA.

El principio de imparcialidad expresa la necesaria separación entre política o ideología y administración, sin sufrir desviaciones originadas en intereses personales de los agentes, o en intereses de grupos de presión, públicos o privados, partidos políticos, grupos de presión, lobbies económicos o políticos, etc.-

Desde otra perspectiva el principio expresa que la administración de justicia correcta, sobre la base de la distinción entre parte (parcialidad) y todo (imparcialidad), debe valorar y comparar los distintos intereses que están en juego en la actividad desempeñada, de modo que la elección constituya el resultado de un armónico moderador de los diversos intereses.

2.9. Materialización del principio de imparcialidad

El principio de imparcialidad se materializa en la comparación y la elección ponderada:

a) entre varios intereses públicos;
b) entre intereses públicos e intereses privados, para impedir que los intereses privados sean sacrificados más de lo necesario;
c) de intereses privados entre sí, para evitar discriminaciones arbitrarias.

Asimismo el principio de imparcialidad suele efectivizarse a través de institutos diversos, tales como:

a) los llamados y los concursos abiertos;
b) las comisiones paritarias;
c) la abstención y la recusación;
d) la participación de terceros en el procedimiento administrativo;
e) el contradictorio;
f) la recta motivación de los actos y sentencias;
g) el principio de publicidad y las notificaciones;
h) el principio de buena fe objetiva;
i) la lealtad de comportamiento por parte de la Administración;
j) la eliminación de la disparidad de trato como síntoma del vicio de exceso de poder;

Como contrapartida de la imparcialidad, la abstención o excusación consiste en la obligación de los titulares de órganos o cargos públicos de mantenerse alejado o de no ejercer sus funciones, cuando puedan surgir desviaciones a causa de sus situaciones particulares o de una específica relación con los destinatarios de los actos (parentesco, afinidad, enemistad, etc.), o con bienes objetos de los actos.-

Es un instituto dirigido a asegurar la serenidad y la autoridad necesaria para el correcto ejercicio de las funciones, garantizando a los destinatarios, la absoluta extraneidad o si se quiere imparcialidad y libertad de su actuación, frente a los interesados.-

En los casos en que exista la obligación de abstenerse o excusarse, los sujetos expuestos a ser perjudicados por la parcialidad del funcionario decisor, tienen el derecho (ante la ausencia u omisión de inhibición) de pedir la recusación, para obtener la sustitución del funcionario tachable; en caso contrario, será la propia Administración que tiene conocimiento de la circunstancia, la que debe intervenir, determinando la separación del funcionario involucrado.-

2.10. La imparcialidad frente al caso

Al respecto, se sostiene que no sólo “por ser independiente el juez reúne todas las condiciones que garantizan su ecuanimidad”, al decidir el caso. La independencia es una condición necesaria para garantizar la ecuanimidad, pero no es la única, ni es, por ello, suficiente. Otra de esas condiciones necesarias es colocar frente el caso, ejerciendo la función de juzgar, a una persona que garantice la mayor objetividad posible al enfrentarlo. A esa situación del juez en relación al caso que le toca juzgar se la llama imparcialidad (MAIER, Derecho procesal penal, cit., t. 1, p. 752).

La imparcialidad del juez frente al caso, en un sentido genérico, implica la objetividad de la actividad jurisdiccional, el apego estricto a la ley, para posibilitar la realización de un juicio justo. Visto de esta manera el problema, la garantía de imparcialidad es el verdadero fundamento de los principios del juez natural e independencia judicial, que resultan instrumentales respecto de aquella.

Las reglas sobre imparcialidad se refieren a la posición del juez frente al caso concreto que debe juzgar e intentan impedir que sobre él pese el temor de parcialidad. Para ello, se aparta al magistrado sospechado de parcialidad y este apartamiento no significa ningún reproche personal hacia el juez, sino que se debe a un motivo estrictamente objetivo. Se trata de eliminar, inicialmente, toda mácula de sospecha que recaiga sobre un procedimiento, es decir, sólo verifica una relación del juez con el caso.

La sospecha de parcialidad no significa, entonces, un atributo personal o individual del juez -esto es, que él sea parcial regularmente, o que vaya a ser parcial en el caso- sino un atributo del procedimiento. Se trata de evitar toda parcialidad posible, incluso la que no procede de la intención o de la mayor o menor prudencia de quien juzga y la absolutamente inconsciente.

2.11. Imparcialidad e independencia como causales

El derecho procesal, para resolver el problema de la imparcialidad del juez frente al caso, recurre a la exclusión del juez sospechado cuando existe algún motivo legítimo de apartamiento motivos regularmente denominados causales de inhibición y recusación en la ley procesal-. En consecuencia, los motivos de apartamiento se establecen para hacer efectiva la garantía constitucional de imparcialidad y, por ello, se debe admitir a quienes pueden recusar la invocación de cualquier motivo que funde seriamente el temor de parcialidad en el caso concreto, aun cuando el motivo no este previsto expresamente en la ley procesal.

De allí que las disposiciones sobre recusación de rango legal no puedan funcionar como clausura de las facultades de las partes (con carácter taxativo), sino para facilitar el ejercicio del derecho a apartar al juez en los casos más comunes, sin perjuicio de que las partes puedan demostrar seriamente la existencia de un temor razonable de parcialidad por motivos análogos a los previstos expresamente.

En el caso sobran holgadas razones para pedir el inmediato apartamiento del Juez recusado.

Por ello, no se puede acudir a la pretendida taxatividad de los motivos enunciados en el Art. 17 CPPN, para impedir el apartamiento de un juez sospechado de parcialidad y, por ende, el ejercicio efectivo del derecho constitucional a contar con un juez imparcial. La garantía constitucional de imparcialidad reviste mayor jerarquía normativa que las disposiciones procesales de rango legal, razón por la cual ellas deben adecuarse a aquella y no a la inversa.

El problema de la posibilidad de recusar a un juez por un supuesto no contemplado en la ley procesal se ha discutido en la doctrina y la jurisprudencia. CLARIÁ OLMEDO señala que la “dificultad radica en determinar si esa fundada sospecha ha de surgir por causales expresamente determinadas en la ley”; si estas pueden extenderse a situaciones no previstas, o si es suficiente que los particulares interesados directamente en el proceso afirmen su sospecha sin expresar la causa". Luego agrega que “la ley no capta la totalidad de posibilidades o modalidades de causas que ponen al juez en sospecha de parcialidad” (CLARIÁ OLMEDO, J. A., Tratado de derecho procesal penal, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1962, t. lI, Pág. 242 y ss.).

La jurisprudencia, en general, ha interpretado que las partes no pueden alegar causases no previstas, como lo establece el art. 17 del CPPP o 58 del CPP. De este modo, se interpreta restrictivamente la facultad de las partes para recusar a los magistrados, mientras que se aplica un criterio más amplio para los casos en los cuales el propio juez se excusa por un motivo no previsto legalmente. La “recusación es una facultad de las partes, legalmente limitada; la excusación es un imperativo para un juez fundado en la necesidad de una mejor justicia” (CLARIÁ OLMEDO, Tratado de derecho procesal penal, cit.,t. lI, p. 244).

En este sentido, la excusación fundada en el motivo de violencia moral” -supuesto no previsto legalmente- reconoce la imposibilidad de garantizar la imparcialidad a través de una regulación taxativa de los motivos de apartamiento. Reconoce, también, la necesidad de garantizar la exigencia constitucional a pesar de la solución prevista en el texto legal cuando esa solución afecta o vulnera la garantía que pretende proteger.

Sin embargo, esta jurisprudencia puede ser criticada pues ella no admite excepciones a la regla de taxatividad del Art. 17, CPPP, cuando se trata de recusaciones presentadas por las partes. Esta idea resulta, además de cuestionable, peligrosa para la efectividad de la garantía de imparcialidad. Ello pues se postula que es el juez, frente a su propia imparcialidad ante al caso, por definición, quien resulta el más capacitado juzgador. En tanto, se considera irrelevante la opinión concreta y personal de quien se enfrenta al temor de parcialidad -del mismo destinatario de la protección de la garantía-.

En síntesis, no existe razón alguna para que los tribunales resuelvan las recusaciones admitiendo motivos serios no previstos legalmente que funden el temor de parcialidad, de modo similar al de las decisiones acerca de excusaciones (sobre este punto, cf. BOVINO ALBERTO, Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no escritas en El Nuevo Código procesal penal de la Nación, en “La Ley”, 22112193, ps. 3 y ss.).

Más allá aún, los jueces no sólo pueden sino que deben admitir motivos de apartamiento no previstos en la ley procesal al resolver recusaciones siempre que esté en juego el principio constitucional de imparcialidad, dada su supremacía normativa. Por otra parte, se afirma que, al "menos frente a los códigos actualmente vigentes, esa interpretación restrictiva no está de acuerdo con la necesidad de interpretar extensivamente, y aun de aplicar analógicamente la ley procesal penal cuando ello confiere facultades a los intervinientes (CPP Nación, 2)” (MAIER, Derecho procesal penal, cit., 1, p. 755).

2.12. La garantía del Juez independiente e imparcial en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Se halla en juego en este planteo la discusión acerca del alcance de la garantía de ser juzgado por un juez imparcial consagrado por el artículo 8.1. de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos.

Acerca del aludido precepto de la Convención Americana ya antes de la reforma constitucional, en el fallo “Ekmedkjian c/ Sofovich” (J.A., 1992-111, pág. 194), la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que la “la interpretación del Pacto debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos- uno de cuyos objetivos es la interpretación del Pacto de San José (considerando 21)”.

También declaró que “entre las medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir el fin del Pacto deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales (considerando 22)”

La Corte vuelve sobre la cuestión en el caso “GIROLDI, H.D. s. Recuso. de Casación” del 7 de abril de 1995 (ED, T 163, pág.161), donde interpreta el texto constitucional citado que otorga jerarquía constitucional a la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos “en las condiciones de su vigencia”, afirmando que ello significa “tal como la Convención citada efectivamente rigen en el ámbito internacional y considerando su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.”

La Corte sostiene además que “como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde - en la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que de lo contrario podría implicar la responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional (considerando 12).

Sobre el tema que nos ocupa, si bien no existen pronunciamientos de los órganos interamericanos es legítimo acudir, sin embargo, a la rica jurisprudencia que sobre tal tópico ha elaborado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos interpretando una norma análoga a la de la Convención Interamericana, la contenida en el artículo 6, primer párrafo, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

Esa ha sido, por otra parte, la inclinación seguida en materia de fuentes de interpretación normativa por la propia Corte Interamericana desde sus primeros pronunciamientos (Conf. caso SCHMIDT del 13 de noviembre de 1985, considerando 46)

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) resolvió el 01.10.1982, en el caso “PIERSACK”, hacer lugar al planteo del recurrente, quien fuera juzgado por un tribunal cuyo presidente había integrado el ministerio público, como director de un departamento de investigación, al momento del inicio de la persecución penal contra Piersack y que, a pesar de no haberse ocupado personalmente del caso, contaba con facultades de supervisión sobre los encargados de la investigación.

El TEDH consideró que Piersack no había sido juzgado por un tribunal imparcial, y en su decisión afirmó los siguientes conceptos: a) la imparcialidad se define como ausencia de prejuicios o parcialidades y su existencia debe ser apreciada tanto subjetiva como objetivamente; b) mientras que el aspecto subjetivo implica la averiguación sobre la convicción personal de un juez parcial en un caso, el aspecto objetivo se vincula con el hecho de que el juez ofrezca las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable; c) en este aspecto objetivo, todo juez en relación con el cual pueda haber razones legítimas para dudar de su imparcialidad debe abstenerse de conocer en el caso, ya que lo que esté en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática.

También resulta significativo que el TEDH aceptó la existencia de temor de parcialidad aun cuando se demostró en el caso que los hechos no justificaban ese temor. Ello implica la suficiencia de la verificación de un temor fundado, independientemente de si los hechos del caso coinciden con éste.

En el caso “DE CUBRE”, el 26/10/84, el TEDH hizo lugar al planteo de un recurrente por violación de la garantía de juez imparcial. DE CUBBER había sido juzgado por un tribunal integrado, entre otros, por un magistrado que había actuado como juez instructor en los dos casos sometidos a juicio (desde el principio en uno de ellos; como sustituto temporal, luego definitivo, en el otro).

El TEDH sostuvo que “por la propia dirección, prácticamente exclusiva, de la instrucción preparatoria de las acciones penales emprendidas contra el requirente, el citado magistrado se había formado ya en esta fase del proceso, según toda verosimilitud, una idea sobre la culpabilidad de aquél”. En estas condiciones, es legítimo temer que, cuando comenzaron los debates, el magistrado no dispondría de una entera libertad de juicio y no ofrecería, en consecuencia, las garantías de imparcialidad precisas".

También en “DE CUBRE” se aclara que “incluso las apariencias pueden revestir importancia” reiterando el adagio citado en otro caso ('Justice must not only be done; it must also be seen to be done"). Se afirma que “debe recusarse todo juicio del que se pueda legítimamente temer una falta de imparcialidad. Esto deriva de la confianza qué los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar en los justiciables, comenzando, en el orden penal, por los acusados”.

Por lo demás también ha sostenido el TEDH que la sospecha de parcialidad personal de un juez en un caso concreto debe ser probada por quien la cuestiona y el medio idóneo para hacerlo es el ejercicio del derecho a la recusación .

Similar es la jurisprudencia del TEDH sobre la garantía de juez independiente. Para considerar si un tribunal puede ser considerado independiente - tanto del Poder Ejecutivo como de las partes- el TEDH ha tenido en cuenta la manera en que se designan sus miembros y la duración de sus mandatos, la existencia de garantías contra presiones externas y si el órgano presenta una apariencia de independencia .

El concepto de apariencia de independencia se construye a partir de un test objetivo de independencia que es un requerimiento similar al test objetivo de imparcialidad pues lo requerido no es la prueba directa sino la legítima duda sobre la independencia. La opinión de la parte es importante pero no decisiva, lo que es crucial es si la duda puede ser justificada objetivamente.

Así, el TEDH en el caso “Sramek vs. Austria” entendió que la garantía de independencia del artículo 6 del Convenio Europeo se había violado en un caso en el que un miembro del tribunal era un empleado público cuyo superior representaba al Gobierno en el caso. Aún cuando el Superior no podía dar instrucciones al juez, el TEDH entendió que la situación estaba en contradicción con la garantía pues podía generar una legítima duda acerca de la independencia del juez respecto a una de las partes .

En el caso “Belilos vs. Switzerland” el acusado había sido condenado a raíz de un delito menor por un Consejo Policial compuesto por un solo miembro, quien era abogado de la Policía y empleado público municipal. El consejero sostuvo en defensa de su independencia en el caso que poseía capacidad personales para el puesto, que había tomado un diferente juramento que los demás policías, que no estaba sujeto a órdenes superiores y que en principio no podía ser removido del cargo durante un término de cuatro años. Sin embargo, el TEDH consideró que el ciudadano común podría considerarlo como un miembro de la fuerza policial subordinado a sus superiores y leal con sus camaradas, lo cual podría legítimamente generar dudas sobre la independencia y la imparcialidad del mencionado Consejo lo que por ello constituía una violación del artículo 6 del Convenio Europeo. De tal modo, queda claro en este precedente, que lo que importa no sólo es si los jueces son realmente independientes, sino si lo parecen para el ciudadano común. Si no lo parecen deben apartarse del caso pues de lo contrario la garantía será violada.

3. CONCLUSIÓN
Las gravísimas irregularidades imponen la elevación de esta importante causa a la Excma. Cámara Federal con suma urgencia.
 [Conf. Causa 21387_1 “CALLEJA, Marta”, 08 de octubre de 2003, C.N.Crim. y Correc. Sala I]. Se citó: (*) Gustavo Bruzzone, Proyectos de reforma al Código Procesal Penal de la Nación en salvaguarda de la garantía del juez imparcial, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia, Ad Hoc, Bs. As., 1999, año 5, n° 9 b, p. 414/504. C.N.C.P., Sala III, c. 253, reg. 153/94, "Bianchini", rta: 25/10/1994. Nota: Véase en igual sentido; C.N.Crim. y Correc., Sala V, c. 23.161, "Schnaiderman, Rubén", rta: 24/11/2003; Sala VI, c. 21.536, "Mata Ramayo, Antonio y otros", rta: 6/11/2003 y Sala I, c. 19.941, "Prim, Carlos N.", rta: 13/11/2003.
4. PROTESTA CASATORIA y CASO FEDERAL
Una resolución contraria a la petición que trae esta presentación confrontaría la manda constitucional instituida por el Art. 18 de la Constitución Nacional, así como los diversos tratados internacionales incorporados por el Art. 75 Inc. 22 de la Carta Magna.

Por este motivo y siendo esta la primera oportunidad posible, vengo a reservar las vías extraordinarias casatoria y federal.

5. PETITORIO

Por lo expuesto al Señor Juez Federal Nro. 6 solicito:

1. Tenga por interpuesta la recusación con causa en legal tiempo y forma.
2. Oportunamente se haga lugar a la recusación solicitada, y previa vista del Art. 61 del C.P.P.N, eleve las actuaciones a la Excma. Cámara Federal.
3. Tenga presente la protesta casatoria y la reserva del caso federal introducido e inaplicabilidad de ley, y las instancias federales e internacionales para el caso de denegación de justicia.
4. Tenga presente la reserva de recurrir a los Tribunales internacionales CIDH, en caso de Violación de Garantías judiciales.