La Corte respaldó la expulsión de un exconcejal que era ñoqui

Leonardo Borgna ocupó distintos cargos ejecutivos en la Municipalidad de Guaymallén y coronó su carrera política dentro del Partido Justicialista ocupando una banca de concejal. Tras ocupar ese cargo electivo, quedó en la planta municipal con la clase más alta. Pero cuando asumió el cargo el intendente Marcelino Iglesias y relevó en qué lugares de trabajo se desempeñaba cada empleado, no halló la silla que ocupaba Borgna que, como profesor de Educación Física, debía cumplir tareas en la Dirección de Deportes. A su favor declaró el actual concejal Luis Francisco, que presentó ante la Justicia notas en las que afirmaba que se desempeñaba en su oficina del Concejo Deliberante, pero la coartada fue descartada por el fallo de la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, que avaló su cesantía.

Borgna ya había sido denunciado, además, en 2014 por el concejal del FIT Federico Telera junto con el exintendente Luis Lobos por "enriquecimiento ilícito". Borgna entró como concejal junto con Lobos en la misma elección en que Alejandro Abraham ganó la intendencia de Guaymallén, en 2007.

Con la revisión de las decisiones de Lobos cuando quedó a cargo de la jefatura comunal tras la renuncia de Abraham para asumir como diputado nacional, Borgna -además, exarquero de Huracán Las Heras- fue sumariado y cesanteado por la gestión de Iglesias, caracterizado como "ñoqui". Las pruebas que presentó el bloque justicialista y el testimonio del concejal Luis Francisco, no pesaron a la hora de que la Corte evaluara las pruebas, por lo que en su fallo ante la Acción Procesal Administrativa presentada por el cesanteado respaldó la decisión comunal. Allí se expidieron los ministros Julio Gómez, Pedro Llorente y Dalmiro Garay.

La cronología del caso, en 9 puntos

1. Leonardo Omar Borgna, con el patrocinio de los abogados Santiago Rauek, Gladys B. Castillo y José Luis Correa, promovió una Acción Procesal Administrativa (APA)contra la Municipalidad de Guaymallén a fin de que sean anulados los Decretos N° 233/17 y N° 552/17, emitidos por el jefe comunal, Marcelino Iglesias, mediante los cual se aplicó y confirmó, respectivamente, la sanción de cesantía por incumplimiento a las obligaciones emergentes del Estatuto del Empleado Municipal.
2. Lo que el dirigente justicialista argumentó es un cuestionamiento al decreto Nº 3176-16 por el cual se dispuso dejar sin efecto la adscripción al Concejo Deliberante y trasladarlo a la Dirección de Deportes a cumplir funciones.
3. Argumentó el que el notificador no extremó los recaudos tomando en cuenta que el mismo expresa que en el lugar de notificación lugar existe un centro de rehabilitación, cuando es conocido que es obligación de los agentes municipales informar en el área de Personal o RRHH  cualquier cambio de domicilio, dejando asentada dicha novedad en el legajo personal del agente municipal. Vivía en el complejo privado La Barraca.
4. Por otro lado, Borgna, presentó una nota en Dirección de Administración el día 17 de noviembre de 2.016, manifestando que en dicha fecha ya ha tomado conocimiento del decreto 3171/16. Sin embargo desde septiembre de 2.016 hasta el 13 de enero de 2.017 NO registró asistencia en su lugar de trabajo, en efecto, el actor jamás se preocupó por cumplir con su débito laboral, siendo debidamente notificado, incluso luego de presentar la nota mencionada ut supra, siguió con su conducta indecorosa incurriendo en inasistencias injustificadas.
5. En esa nota, se considera que trató de engañar a la Municipalidad,  adjuntando planillas de asistencias, careciendo las mismas de la firma de algún concejal del bloque Frente para la Victoria y de la presidenta del Concejo Deliberante, lo que se comprobó que carece de toda validez legal al respecto.
6. Para fallar sobre la APA, la Corte constató que Borgna violó sus deberes en la relación de empleo público, incurriendo en inasistencias injustificadas en el periodo comprendido en los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2.016 y hasta el 13 de enero de 2.017, según informe de la oficina de personal, de acuerdo a la prueba obrante en el sumario administrativo.  (El art. art. 41 inc. a de la Ley 5892/92- E.E.M. que establece... causan la cesantía del agente... inasistencias al trabajo, en forma injustificada y por más de seis días en los seis meses anteriores a la iniciación del sumario...).
7. El dirigente justicialista y agente cesanteado de Guaymallén, poseía la clase más alta del escalafón municipal ley 5892/92 (clase “I”), con 24 años en el servicio municipal, por lo se estimó en las instancias legales que "su conducta debió ajustarse a una mayor eficiencia, capacidad y diligencia, en el lugar, condiciones de tiempo y forma, que determinen las disposiciones reglamentarias correspondientes, así mismo observar, en el servicio una conducta decorosa y digna de la consideración y de la confianza que su estado oficial exige".
8. La Corte dijo al respecto: ” a inobservancia de los deberes elementales y reglamentos por parte de un agente de alta jerarquía no es una simple falta disciplinaria, sino que configura una irregularidad administrativa de una significación o magnitud tal que habilita la cesantía. En estos casos, la cesantía es una correcta sanción y no un exceso”. Expediente: 50035 BARRIOS PEÑA JUAN C. / PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA. Tribunal: Suprema Corte de Justicia. Fecha: 1995-09-08. Ubicación: S259-187". 
9. Finalmente, con fecha 5 de febrero, la Corte resolvió desestimar la acción procesal administrativa presentada por Leonardo Omar Borgna.

Otro concejal en aprietos: el testimonio de Luis Francisco

La presentación realizada por Borgna ante la Corte incluyó en su defensa el testimonio del actual concejal Luis Francisco. Según consta en la página 80 del expediente, la declaración del edil da cuenta de que efectivamente Borgna trabajaba en el bloque del Frente para la Victoria de Guaymallén "todos los días del los meses de septiembre, octubre y noviembre del año 2.016". Declaró también -según reza textualmente el expediente- "que le consta porque para ir a su oficina tenía que pasar por el lugar donde trabajaba el Sr. Borgna; que conoce a los empleados que están relacionados con el bloque, a los de los otros bloques no los conoce; que las planillas de fs. 8 y 9 son las que se confeccionaban para la asistencia; que las mismas se entregaban normalmente o recepcionaban por Presidencia, la recepción la hacía Presidencia y se remitían al Director de Administración; que sí es posible que las planillas no puedan firmarse, en esa época no se firmaban, que luego tomó la decisión que se firmaran todas, tiempo después".

En su declaración, el concejal Francisco alegó que "cuando se refiere a 'esa época' explica que inicialmente no se firmaban, mandaban y se recepcionaban en el lugar que ha indicado; que las planillas no se firmaron hasta inicios del 2017, pero después se cambió la modalidad; que los distintos bloques partidarios del HCD no se encuentran físicamente en el mismo lugar, que se encuentran en edificios distintos; que el Sr. Borgna no sigue trabajando en el HCD, que públicamente se tomó conocimiento que fue despedido; que cumplía funciones administrativas y todo lo que tiene que ver con y concierne con el funcionamiento del Concejo, análisis de expedientes, análisis para la elaboración de proyectos de ordenanzas, resolución, sintéticamente eso en el bloque de Frente para la Victoria".

De manera insólita, el principal defensor de que Borga no era "ñoqui", declaró que "no puede responder quién era el jefe inmediato superior del Sr. Borgna porque cuando asumió él se encontraba cumpliendo funciones en el Concejo Deliberante, pero sí que funcionalmente cumplía las tareas en el bloque; que todo aquel que haya trabajado en el Concejo conoce como era el procedimiento de recepción de planillas, las planillas se entregaban o recepcionaban en la presidencia del Concejo como lo indicara anteriormente; que quien recepciona las planillas a veces sí emite constancia de recibo y a veces no, por esa razón puso y modificó el sistema; que la constancia de recibo es la firma de un empleado de la presidencia".

El fallo "antiñoqui" de la Corte, completo:

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA PRIMERA

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 140

CUIJ: 13-04106853-6()

BORGNA LEONARDO C/ MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLEN P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*104168178*

En Mendoza, a los cinco días del mes de febrero de dos mil dieciocho, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva, la causa N° 13-04106853-6, caratulada: “BORGNA LEONARDO C/ MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLEN P/ A.P.A.”

De conformidad con lo decretado a fs. 139 se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: Dr. JULIO RAMÓN GÓMEZ; segundo: Dr. PEDRO J. LLORENTE y tercero: Dr. DALMIRO GARAY CUELI.

ANTECEDENTES:

A fs. 3/8 el Sr. Leonardo Omar Borgna, con el patrocinio de los abogados Santiago Rauek, Gladys B. Castillo y José Luis Correa, promueve acción procesal administrativa contra la Municipalidad de Guaymallén a fin de que sean anulados los Decretos N° 233/17 y N° 552/17, emitidos por el Sr. Intendente, mediante los cual se aplicó y confirmó, respectivamente, la sanción de cesantía por incumplimiento a las obligaciones emergentes del Estatuto del Empleado Municipal. Funda en derecho y ofrece prueba.

A fs. 24 se admite formalmente la acción y se ordena correr traslado al Sr. Intendente de Guaymallén y al Sr. Fiscal de Estado.

A fs. 32/37 contesta la demandada principal mediante su apoderado Dr. Octavio Puppetto, solicitando que se rechace la acción. Funda en derecho y ofrece prueba.

Completado el traslado de la demanda, a fs. 42/44 contesta la Subdirectora de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado expresando que en el caso se ha comprobado el hecho de que el agente ha violado sus deberes incurriendo en inasistencias injustificadas, conducta que debe ser sancionada severamente. Pide el rechazo de la acción con costas y ofrece prueba

A fs. 47/48 la parte actora evacúa el traslado de las contestaciones a su demanda.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos, obrando a fs. 117/124 el de la parte actora, a fs. 126/129 el de la demandada, y a fs. 131/132 el de Fiscalía de Estado.

A fs. 134/135 se incorpora el dictamen del señor Procurador General.

A fs. 137 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 139 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.-

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL Dr. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A) POSICIÓN DE LA PARTE ACTORA.

Impugna el Decreto N° 233/17, dictado el día 24.01.2017, por el Intendente de la Municipalidad de Guaymallén por el cual se le impuso la sanción de cesantía, así como el Decreto N° 552/17, que rechazó en lo sustancial el recurso de revocatoria interpuesto en su contra, confirmando tal decisión.

Expone que por Decreto N° 3.171/16 del Ejecutivo Municipal se dispuso, a partir del 26 de octubre de 2.016, el cese de su adscripción en el Concejo Deliberante y su traslado a la Dirección de Deportes.

Refiere que el municipio intentó notificar por cédula del día 10.11.2016, en el domicilio real ubicado en calle Pedro Vargas N° 3.950, Villanueva, Guaymallén, Mendoza, que debía presentarse en la referida Dirección a cumplir funciones, señalando textualmente el Oficial Notificador que procedió a introducir la cédula por debajo de la puerta, describiendo el frente de la vivienda de ladrillo visto, puerta de madera de dos hojas, ventana de madera, portón de madera y metal, reja al frente alta color negro, letrero indicando que funciona un Centro de Rehabilitación Kinesiológica “Deporte y Vida”.

Afirma la inexistencia de dicha notificación por no respetar el procedimiento establecido por la Ley 3.909, arts. 149/151, que exige que el administrado tenga conocimiento cierto del acto que a su efecto se le notifica.

Manifiesta que lo expuesto hace que el acto administrativo, por estar viciado groseramente, no empiece a producir sus efectos, que no sea ejecutivo ni ejecutorio.

Relata que presentó descargo el día 17.11.2016 y justificó su asistencia mediante planillas del Concejo Deliberante, y frente a ello, el Director de Administración y Recursos Humanos estableció que debía ponerse en conocimiento de lo actuado a la Dirección de Deportes.

Posteriormente, el Intendente ordenó instruir sumario administrativo en su contra por incumplimiento al art. 41 del Estatuto del Empleado Municipal, como consecuencia de las 21 inasistencias injustificadas en las que habría incurrido.

Agrega que la única finalidad del procedimiento era dejarlo cesante, lo que acreditaría y pondría en evidencia una desviación de poder.

Señala que posteriormente, a sabiendas que la primera notificación era nula, el instructor sumarial dispuso la notificación nuevamente en calle Pedro Vargas N° 3.950 y también en su verdadero domicilio real ubicado en calle Las Cañas N° 1.830, donde se notificó eficazmente y se cumplió el cometido respetando el debido proceso.

Argumenta que la doble diligencia pone en evidencia que la voluntad del acto se encontraba viciada gravemente porque se incurrió en desviación de poder y arbitrariedad, puesto que la administración conocía el verdadero domicilio y, para obstaculizar una adecuada defensa, notificó irregularmente.

Relata que contestó la notificación referida a la supuesta inobservancia de sus obligaciones y luego presentó alegatos.

Refiere que el día 24.01.2017 el Dr. Armando Chalabe cerró el sumario administrativo acusando que el sumariado no tendría la documentación actualizada y que habría incumplido con el deber de prestar servicios, de conformidad a lo establecido en el Estatuto del Empleado Público, aún a sabiendas que resulta aplicable el Estatuto del Empleado Municipal, Ley 5.892.

Finalmente por Decreto N° 233/17 se dispuso su cesantía, considerando que fue correctamente notificado, que debía presentarse a trabajar en la Dirección de Deportes y que había incumplido tal obligación pretendiendo justificar sus inasistencias con las planillas que carecen de firma por parte de algún concejal o Presidente del Concejo Deliberante.

Expresa que contra dicha decisión interpuso recurso de reconsideración, el que fuera rechazado mediante Decreto N° 552/16.

Concluye que habría en el actuar del Instructor sumarial un vicio en la emisión de la voluntad porque la decisión habría sido dictada con arbitrariedad, fundada en el mero capricho del funcionario y por ende debe calificársela como irrazonable, y que la motivación del acto que ordena la cesantía es grosera e inexistente porque considera correctamente notificado el cambio de funciones, se abstiene de verificar el correcto domicilio, de solicitar al Concejo información sobre si cumplía allí funciones, descalifica la Planilla de asistencia presentada a fs. 8, lo que sería suficiente para probar y acreditar que no faltó a su trabajo ni ha hecho abandono de sus servicios.

Califica al proceso sumario, por lo expuesto, de armado, arbitrario, erróneamente fundado, que escondería una manifiesta desviación de poder sin perseguir el conocimiento de la verdad real.

Ofrece pruebas. Funda en derecho.

B) POSICIÓN DEL MUNICIPIO DEMANDADO.

En primer término niega y rechaza la totalidad de los argumentos referidos por la actora, en particular niega que el actor haya sido erróneamente notificado; que haya justificado sus inasistencias; que haya prestado servicios en el Honorable Concejo Deliberante; la errónea motivación del decreto N° 233/17 donde se dispuso la cesantía del actor; que esconda arbitrariedad y desviación de poder.

Impugna y desconoce la prueba instrumental, informativa y las planillas de asistencia ofrecidas por la actora, por desconocer su autencidad y veracidad.

Expresa, en cuanto a la notificación del Decreto N° 3.171/16, que ello se cumplió el día 25 de octubre de 2.016, conforme constancias obrantes a fs. 02 de las actuaciones administrativas N° 17.957-CD-2.016.

Refiere que posteriormente, con fecha 11 de noviembre de 2016 se lo vuelve a notificar (fs. 5 del expediente de instrucción sumarial) a efectos de que se presente a su lugar de trabajo (Dirección de Deportes) y a justificar sus inasistencias.

Afirma que a la fecha de notificación del acto administrativo, el último domicilio declarado por el actor era el ubicado en calle Pedro Vargas N° 3.950 de Villa Nueva, Guaymallén, el cual consta en el legajo personal del agente. Por tal motivo, el municipio no podría haber notificado en otro domicilio distinto al mencionado.

Aclara que el accionante, con posterioridad a las notificaciones efectuadas los días 25.10.2016 a las 15:50 hs. y 11.11.2016 a las 14:40 hs., se presentó en la Dirección de Administración el día 12.01.2017 e hizo referencia que su domicilio real sería el ubicado en calle Las Cañas N° 1.830, adjuntando a la nota de descargo las planillas de asistencia desconocidas.

Considera que lo expuesto da cuenta que las notificaciones fueron conocidas por el actor.

Cuestiona que el accionante no haya acreditado que fue imposible tener conocimiento de la documentación ni su cambio de domicilio, cuando surge con claridad que el domicilio en el que se cumplieron las notificaciones fue el denunciado en su legajo.

Agrega que el oficial notificador actuó conforme a derecho, en los términos del art. 151 Ley 3.909.

Refiere que los agentes municipales deben comunicar a la oficina de personal cualquier cambio de domicilio en carácter de declaración jurada y, en caso de no hacerlo, se los notifica en el último domicilio que consta en el legajo personal del agente municipal.

Manifiesta que de acuerdo a lo previsto por el art. 41 inc. a) de la Ley 5.892, las inasistencias del agente en forma injustificada y por más de seis días dentro de los seis meses anteriores a la iniciación del sumario, causan la cesantía del empleado.

Relata que el Sr. Borgna no prestó servicios en los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre y hasta el 13 de enero de 2.017, según informe de la oficina de personal, solicitado oportunamente por la asesoría letrada.

Todo ello permitiría concluir que la falta administrativa imputada por la instrucción sumarial ha acontecido, objetivamente, conforme lo expresa el dictamen del instructor sumariante.

Considera importante destacar que el agente posee la clase más alta del escalafón municipal Ley 5892/92 (Clase I) y que lleva 24 años prestando el servicio municipal, lo que implica exigir una mayor eficiencia, capacidad y diligencia, como así también observar en el servicio una conducta decorosa y digna de la consideración y de la confianza que su estado oficial exige.

Expresa que el actor pretende confundir al Tribunal pretendiendo justificar sus faltas con las planillas existentes en las actuaciones administrativas de fs. 08 y 09, sin firma de algún concejal del Frente para la Victoria y de la Presidente del HCD.

Por lo expuesto, solicita el rechazo expreso de la acción, con costas.

Funda en derecho, ofrece prueba y cita jurisprudencia.

C) POSICIÓN DE FISCALÍA DE ESTADO.

Luego de analizar las constancias de autos y, junto con la demandada directa, por las razones jurídicas expuestas por ella en la contestación, peticiona el rechazo de la acción con costas.

Considera que de las constancias de la causa y de las actuaciones administrativas surge y se ha comprobado un hecho, a su entender, elocuente y demostrativo de que el agente ha violado sus deberes, incurriendo en inasistencias injustificadas, conducta que, al margen de la existencia o no de un perjuicio, debe ser sancionada severamente.

Critica la actitud del actor dirigida a atacar la validez de la notificación sin acreditar o demostrar que los hechos imputados no fueron cometidos.

Advierte incoherente el accionar del Sr. Borgna al manifiestar a fs. 7 del expediente administrativo N° 17957-CD-2016 que toma conocimiento del Decreto N° 3171 -da por finalizada la adscripción al H.C.D.- y se lo traslada a cumplir funciones en la Dirección de Deportes, pero no concurre a trabajar en dicha Dirección.

Por otra parte, señala que el agente tuvo oportunidad y ejerció plenamente su derecho de defensa, habiéndose rendido toda la prueba pertinente para demostrar el hecho denunciado.

Concluye que el actor efectivamente no utilizó la debida diligencia y no guardó una conducta decorosa y digna que exige el ejercicio de su función.

Cita jurisprudencia. Ofrece prueba.

D) DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL.

El Ministerio Público opina que en el trámite del sumario administrativo no se violaron los derechos de defensa y debido proceso del demandante y que se ha aplicado correctamente el marco normativo. Por otra parte, afirma que ha sido debidamente acreditada la falta endilgada consistente en inasistencias injustificadas durante los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2.016 y hasta el día 13.01.2017, excediendo en gran medida la cantidad de días de inasistencias injustificadas, siendo correctamente encuadrada la conducta en el art. 41 inc. a) de la Ley 5.892.

En lo relativo a la prueba instrumental (planillas) acompañada por la actora para acreditar su asistencia al HCD, ante el desconocimiento formulado por la demandada, se advierte que V.E. por auto de fs. 51/53 observa que las planillas de asistencia agregadas a fs. 8/9 del expediente administrativo carecen de firma o respaldo probatorio alguno para otorgarles validez, por lo que hizo lugar a la oposición formulada.

De allí que, desechada la prueba aludida, no obran otros elementos que permitan tener por ciertos los dichos de la actora.

Considera que el acto administrativo cuestionado se encuentra fundado, como también las faltas en las que ha incurrido el demandante, las que han sido correctamente enmarcadas en la regulación legal que aplica la accionada, en consecuencia, procede que V.E. desestime la demanda incoada.

II. PRUEBA RENDIDA.

Se rindió la siguiente prueba:

A) INSTRUMENTAL.

Copia del Decreto N° 1361/15, de fecha 30.01.2015, por medio del cual se adscribe al Sr. Leonardo Omar Borgna a partir del 01.07.2015 al Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de Guaymallén, obrante en el Legajo personal del Actor, remitido en copias certificadas que quedaron registradas en el Tribunal como A.E.V., bajo el N° 98.063/29.

Copia del Decreto N° 3171/16, de fecha 25.10.2016, a partir del cual se dejó sin efecto la adscripción del agente Borgna al HCD -Bloque Partido Justicialista- y se dispuso su traslado, desde el 26.10.2016, para que cumpla tareas en la Dirección de Deportes, notificado en el domicilio ubicado en calle Pedro Vargas N° 3950, Villa Nueva, Guaymallén, el día 25.10.2016 a las 15:50 hs. El notificador consignó “Fijada a la reja. Centro de Rehabilitación” Juan Ibañez Nene (fs. 02 Expte Adm. 17.957-CD-2016-60204).

Notificación del Decreto N° 3.171/16 al Sr. Director de Deportes del municipio de Guaymallén, cumplida el día 26.10.2016 (fs. 04 Expte Adm. N° 17.957-CD-2016-60204)

Notificación dirigida al actor del siguiente texto: NOTIFIQUESE conforme lo establecido en el art. 151 de la Ley N° 3.909, que deberá presentarse en el término de 24 hs. a su lugar de trabajo: Dirección de Deportes y asimismo en dicho plazo justificar las inasistencias en las que ha incurrido a partir de la notificación del Decreto N° 3.171-16, esto es, desde el 25.10.2016 a la fecha de la presente notificación, bajo apercibimiento de aplicar sanciones legales correspondientes.

La misma se cumplió el día 11.11.2016 en el domicilio de calle Pedro Vargas N° 3.950, en la cual el notificador Gustavo Blanes detalló “frente de vivienda, ladrillo visto, puerta de madera de 2 hojas, ventanas de madera color negro, porton de madera y metal, reja al frente alta color negro, letrero indicando que funciona un centro de rehabilitación kinesiológica “Deporte y Salud”. (fs. 05 Expte. Adm. N° 17.957-CD-2016-60204).

Decreto N° 3.504-16 por el que se instruyó sumario administrativo contra el agente municipal actor, de acuerdo a lo previsto en el art. 44 ss. y cc. de la Ley 5.892, por violación al art. 41 inc. a) del mismo texto legal- Estatuto Escalafón Municipal; se designó como instructor sumariante al Dr. Armando Chalabe y como secretaria de actuación a la Sra. Patricia Román (fs. 18 Expte. Adm. N° 17.957-CD-2016-60204).

Notificación al agente al cual se dispuso corrérsele traslado de las actuaciones por el término de 10 días, cumplida el día 13.12.2016 en el domicilio ubicado en calle Las Cañas N° 1.830 y en calle Pedro Vargas N° 3.950 (fs. 23 vta. y 24 vta. Expte. Adm. N° 17.957-CD-2016-60204).

Copia del Decreto N° 233/17 del 24.01.2017 mediante el cual se clausura el Sumario Administrativo ordenado por Decreto N° 3.504/16 contra el accionante y se dispuso la sanción de cesantía. (fs. 48/52 Expte. Adm. N° 17.957-CD-2016-60204).

Copia del recurso de revocatoria interpuesto contra el Decreto N° 233/17 el día 30.01.2017 (fs. 53/58 Expte. Adm. N° 17.957-CD-2016-60204 ).

Copia del Decreto N° 552/17 por el cual se acepta en lo formal y se rechaza en lo sustancial el recurso de revocatoria interpuesto en contra del Decreto N° 233/17, notificado el día 07.03.2017 a las 15:05 en calle Las Cañas N° 1.808/1.830 (fs. 69 vta.).

Expediente administrativo N° 17.957-CD-2016-60204, caratulado “Ref. Not. Ag. Borgna Leonardo Omar”, registrados como A.E.V. en el Tribunal bajo el N° 97.897/3.

Copia certificada de expediente administrativo N° 17.957-CD-2016-60204 registrados en el Tribunal como AEV bajo el N° 98.063/29.

Copia certificada del legajo personal del actor N° 2.694, registrados en el Tribunal como AEV bajo el N° 98.063/29.

B) INFORMES.

A fs. 72/76 la Directora de Asuntos Legales de la Municipalidad de Guaymallén remite planillas de Asistencia Polideportivo Nicolino Loche, correspondiente al periodo 26.12.2016 al 31.01.2017, según lo informado por la Dirección de Deportes y Coordinador del Área de Personal.

A fs. 92/95 informe y planillas de asistencias del actor en el Bloque PJ-FPV y en el Polideportivo Nicolino Locche, enviadas por la demandada.

A fs. 106 obra inforne suscripto por el concejal Luis Francisco a fin de remitir: a.- Nómina de empleados, inclusive adscriptos que trabajan desde septiembre de 2.016 a la fecha 24.01.2017, a lo que responde: en nuestra oficina no existen empleados adscriptos. A continuación se detalla nómina de empleados de la oficina del Concejal Luis Francisco y fechas durante las cuales estuvieron a su cargo:.... Leornardo Borgna: septiembre de 2.016 a noviembre de 2.016; b.- Responsable del bloque en firmar las planillas de asistencia de sus empleados entre la fecha de septiembre al 24.01.2017: a lo que contesta: Cada concejal pasa la asistencia de sus empleados a cargo conforme modelo de planilla con la firma de recepción de presidencia del HCD a excepción del Sr. Borgna, dado que su expediente se encontraba en la Dirección de Administración, dicha planilla la entregó el Sr. Borgna al director de Administración y Recursos Humanos siendo adjuntado al expediente conforme pase suscripto. Durante ese periodo las planillas poseían en algunos casos la firma de recepción de presidencia del HCD y en otros del Director de Administración; c.- Informe y determine quién pasó las asistencias del Sr. Borgna Leonardo Omar conforme a la planilla de los meses de septiembre a noviembre inclusive de 2.016: atento no tener destino definido el Sr. Borgna por el Municipio se presentaba al Bloque a trabajar y siendo la asistencia remitida al Director de Administración y Recursos Humanos Sr. Javier Tolin según lo expuesto ut supra.

C) DECLARACIÓN DE TESTIGOS.

A fs. 66/67 declara Evelin Giselle PEREZ, quien responde que: conoce de nombre al actor porque prestaba funciones en el bloque del Frente para la Victoria a principios del año pasado; que no lo conoce personalmente; que es Presidente del Concejo Deliberante del Municipio de Guaymallén desde el 28 de noviembre de 2.015; que conoce el sistema de asistencia de los empleados del HCD; que se emite un listado de personal de cada área en el que se va tomando la asistencia de los empleados, se asientan licencias, inasistencias, si están de vacaciones, licencias especiales y ordinarias; que el mismo se firma por el responsable del área; que ella los supervisa y con la firma también y son remitidas a la administración de Recursos Humanos para la liquidación de haberes; que rige desde principios del 2.016, en virtud del orden y control del cuerpo es que se estableció el sistema; que los responsables de cada área de emitir dichas planillas de asistencia son los Secretarios, Directores y en el caso de los Bloques, los presidentes de bloque o los concejales; que al Sr. Borgna le emitía la asistencia en un principio el concejal Miguel Illanes, posteriormente el presidente del Bloque y que no recuerda las fechas exactas, que al principio del año era el concejal Illanes y a mediados de año el presidente del bloque y el concejal Luis Francisco hasta agosto o septiembre hasta que lo trasladan a Deportes; que les notifican su desadscripción y allí deja de depender del Concejo Deliberante; que conoce personalmente a todos los empleados actuales de la planta del H.C.D; que los que prestaron funciones desde su asunción hasta más o menos agosto del 2016 no conocía a la totalidad personalmente por eso se realizó una especie de auditoría o convocatoria a los diferentes empleados de todas las áreas al Concejo Deliberante, a la Presidencia; que no recuerda que se haya presentado el Sr. Borgna como adscripto a la convocatoria a los diferentes empleados del HCD; sí recuerda que en ese momento el Concejal Illanes se acercara para manifestar que el nombrado o demandante, le prestaba funciones a él ofreciendo que se acercara en otro horario del convocado, a posteriori no recuerda que se haya vuelto a presentar, por eso no lo conoce personalmente; que después de la notificación al H.C.D. del traspaso del actor al área de Deportes, recuerda que el Sr. Borgna presentó una nota pero no en el H.C.D., sino en la Dirección de Recursos Humanos, lo que le notificó el Presidente del bloque F.P.V., Luis Francisco, que desconoce el contenido de la nota, sí que le manifestara el concejal Luis Francisco su presentación debido a que le mencionara la notificación de la desadscripción por la cual el agente mencionado no podía prestar servicios en el HCD como él lo solicitara; que no recuerda la fecha exacta pero debe haber sido en octubre porque era la misma fecha de la notificación; que las planillas de asistencia a las que hizo referencia no guardan similitud porque no tienen el formato de la marca institucional en la parte superior, el logo -marca y que sí guarda similitud porque contiene la discriminación día a día y los datos que requieren en las planillas y dentro de los no, los nombres los asentamos a máquina por Secretaría de Presidencia; que desconoce lo que dice el decreto de Adscripción pero que prestaba funciones como adscripto en el Concejo Deliberante, en el Bloque del Frente para la Victoria, en principio a cargo del concejal Illanes y a posterior a cargo del concejal Luis Francisco; que el decreto de adscripción es anterior a su asunción por eso desconoce lo que dice; que los distintos bloques partidarios se encuentran ubicados a corta distancia pero no en el mismo lugar, son edificios cercanos todos a una distancia de no más de 100 metros del edificio municipal y del recinto del Concejo Deliberante; que desconoce si el Sr. Borgna fue debidamente notificado del decreto que ordenaba su desadscripción; que sólo le consta la notificación al Concejo Deliberante de su desadscripción y la notificación en forma verbal al concejal Luis Francisco; que esa notificación verbal la hizo ella.

A continuación (fs. 68) se agrega la declaración de Martín Ignacio CONTE, quien expuso que: es Concejal de la Municipalidad de Guaymallén desde noviembre de 2015; que el sistema de asistencia se instrumenta a través de una planilla que otorga la Presidencia del Concejo Deliberante a los presidentes de cada uno de los bloques; que deben tener la firma del Presidente del Concejo Deliberante; que sabe que hubo un relevamiento del personal adscripto del HCD; que no le consta que el Sr. Borgna haya prestado servicios en el HCD durante el periodo de septiembre y octubre de 2016 en el bloque del Frente para la Victoria; que el bloque del Frente para La Victoria se encontraba para el año 2016 físicamente en el mismo edificio que el bloque de la UCR.

A fs. 80 obra agregada la declaración de Luis FRANCISCO, quien expresó: que conoce al Sr. Borgna por su profesión y porque ha sido funcionario de la municipalidad en diversas oportunidades; que él es actualmente Concejal desde noviembre de 2.015; que el sistema de asistencia se instrumenta por una planilla donde se indican los días de trabajo y es la que conoce desde que asumió en el concejo y se entrega a presidencia; que el actor trabajaba en el año 2.016 en el bloque PJ-FPV del Concejo Deliberante; que le consta que el Sr. Borgna concurrió a trabajar al bloque FPV del Concejo Deliberante todos los días de los meses de septiembre, octubre y noviembre del año 2.016; que le consta porque para ir a su oficina tenía que pasar por el lugar donde trabajaba el Sr. Borgna; que conoce a los empleados que están relacionados con el bloque, a los de los otros bloques no los conoce; que las planillas de fs. 8 y 9 son las que se confeccionaban para la asistencia; que las mismas se entregaban normalmente o recepcionaban por Presidencia, la recepción la hacía Presidencia y se remitían al Director de Administración; que sí es posible que las planillas no puedan firmarse, en esa época no se firmaban, que luego tomó la decisión que se firmaran todas, tiempo después; que cuando se refiere a “esa época” explica que inicialmente no se firmaban, mandaban y se recepcionaban en el lugar que ha indicado; que las planillas no se firmaron hasta inicios del 2017, pero después se cambió la modalidad; que los distintos bloques partidarios del HCD no se encuentran físicamente en el mismo lugar, que se encuentran en edificios distintos; que el Sr. Borgna no sigue trabajando en el HCD, que públicamente se tomó conocimiento que fue despedido; que cumplía funciones administrativas y todo lo que tiene que ver con y concierne con el funcionamiento del Concejo, análisis de expedientes, análisis para la elaboración de proyectos de ordenanzas, resolución, sintéticamente eso en el bloque de Frente para la Victoria; que no puede responder quién era el jefe inmediato superior del Sr. Borgna porque cuando asumió él se encontraba cumpliendo funciones en el Concejo Deliberante, pero sí que funcionalmente cumplía las tareas en el bloque; que todo aquel que haya trabajado en el Concejo conoce como era el procedimiento de recepción de planillas, las planillas se entregaban o recepcionaban en la presidencia del Concejo como lo indicara anteriormente; que quien recepciona las planillas a veces sí emite constancia de recibo y a veces no, por esa razón puso y modificó el sistema; que la constancia de recibo es la firma de un empleado de la presidencia.

A fs. 82 rola la exposición de la testigo Adriana DIAZ quien expresó que: conoce al actor porque es su cuñada y ha trabajado mucho tiempo en la municipalidad con él; que es profesora de educación física; que trabaja para el área de Deportes, actualmente en el Nicolino Locche; que hace aproximadamente 18 años que trabaja en la Municipalidad; que ella trabajaba en el mes de enero de 2.017 en el Polideportivo Nicolino Locche; que el Sr. Borgna era empleado de la Municipalidad de Guaymallén, que era profesor de la escuela de verano con ella en el Nicolino Locche; que el actor concurría en enero de 2017 al polideportivo, que lo veía todos los días; que ella estuvo de licencia por 7 días durante el mes de enero de 2017; que no recuerda la fecha exacta de esa licencia; pero que fue en la segunda quincena; que el Sr. Borgna era profesor, estaba a cargo de los niños más pequeños; que no sabe en qué fecha comenzó a trabajar el actor en la Dirección de Deportes.

A fs. 83 se encuentra agregada la declaración de Carlos Daniel PEREZ quien expuso: que conoce al actor por amistad de jugar al fútbol desde que eran jóvenes; que es empleado municipal; que trabaja en Deporte y desde el año 2004; que presta sus servicios dentro del área de Deportes en el Polideportivo Nicolino Locche como profesor de Educación Física; que el Sr. Borgna estuvo últimamente con él en el Nicolino Locche en el verano como profesor de gimnasia; que el actor compartía con él las actividades en el mes de enero de 2017; que él no tuvo licencia por vacaciones o por enfermedad, que cumplió la tarea de principio a fin; que no sabe que el Sr. Borgna no haya concurrido a trabajar algún día de enero de 2017; que los días que tuvieron que ir fue; que no tiene idea hasta qué fecha prestó servicios el Sr. Borgna en la Dirección de Deportes; que de un día para otro dejó de trabajar, que se enteraron como compañeros, no fue más un día y se enteraron que lo habían despedido.

A fs. 104 consta la declaración testimonial de Fabian Daniel FORQUERA, quien dijo conocer al actor de nombre; que es concejal; que conoce el sistema de asistencia y que rige desde comienzo del año 2016; que es mediante una planilla donde diariamente se registra la asistencia del personal que cada concejal tiene a su cargo; que la planilla la firma y la entrega a la Presidencia del Concejo Deliberante quien la remite a la Dirección de Administración Recursos Humanos; que la planilla lleva un logo del HCD, los datos del personal del cual tiene que colocar la asistencia y está delimitado por casilleros cada día de la semana del mes que debe controlar la asistencia; que él pertenece al bloque partidario UCR; que el régimen de asistencia debería aplicarse en otros bloques partidarios porque es general; que la fecha desde que se implementó dicho sistema debería ser el mismo para todos los bloques pero que no lo sabe, que supone que sí; que el puede hablar por su bloque que es el que conoce.

Acto seguido a fs. 105 obra la declaración de María Soledad ORTIZ quien declara: que es empleada del municipio; que reconoce que el informe que rola a fs. 29 de las actuaciones sumariales en expte. Adm. N° 17957-CD-201660204, ha sido suscripto y realizado por ella; que se basó en que no había registro de asistencia del Sr. Borgna ni por planilla de asistencia ni por reloj biométrico; que el sistema de asistencia del personal adscripto al HCD en el año 2016 consistía en una planilla que tenía que venir firmada por el concejal al frente del bloque y por la presidente del concejo, en caso de ausencia de la presidente tenía que ser por el concejal al frente del bloque ; que durante el año 2016 estaba a cargo de la coordinación del personal-despacho del personal, en el sello figura a cargo de coordinación como figura en las actuaciones individualizadas precedentemente, en reemplazo del coordinador que está actualmente; que su tarea específica era el control de asistencia del personal, del registro de asistencia, recibían las planillas, se controlaban los registros en el reloj biométrico; que en ese momento los empleados del HCD no debían pasar por el reloj biométrico, por eso se exigía la planilla de asistencia firmada por las autoridades superiores del HCD, que no estaban todos registrados; que sigue trabajando en la oficina de personal no de coordinación, que es una función dentro de esa oficina.

III. MI VOTO:

1.- CUESTIÓN A RESOLVER.

Corresponde revisar la legitimidad de la cesantía impuesta al actor, en orden a los vicios denunciados y en función de las siguientes circunstancias consideradas como relevantes para la resolución de la causa.

2.- HECHOS.

De la compulsa del procedimiento previo a la interposición de la presente acción, como así también de la prueba arrimada a la causa y los hechos afirmados y no discutidos por las partes, se desprende la siguiente plataforma fáctica:

a.- Mediante Decreto N° 1361/15, de fecha 30.06.2015, se adscribió al Sr. Leonardo Omar Borgna, a partir del 01.07.2015, al Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de Guaymallén.

b.- Posteriormente, por Decreto N° 3.171/16, de fecha 25.10.2016, se dejó sin efecto la adscripción del agente al HCD -Bloque Partido Justicialista- y se dispuso su traslado, desde el 26.10.2016, para que cumpla tareas en la Dirección de Deportes.

Dicho decreto fue notificado en el domicilio ubicado en calle Pedro Vargas N° 3.950, Villa Nueva, Guaymallén, el día 25.10.2016 a las 15:50 hs. El notificador consignó “Fijada a la reja. Centro de Rehabilitación” Juan Ibañez Nene (fs. 02 Expte Adm. 17.957-CD-2016-60204).

c.- Luego, tal decisión fue notificada al Sr. Director de Deportes del municipio de Guaymallén, el día 26.10.2016 (fs. 04 Expte. Adm. N° 17.957-CD-2016-60204).

d.- El día 11.11.2016 se emplazó al actor a presentarse en el término de 24 hs. a su lugar de trabajo: Dirección de Deportes, como así también a justificar las inasistencias en las que habría incurrido a partir de la notificación del Decreto N° 3.171/16, esto es, desde el 25.10.2016 y hasta la fecha de la notificación del emplazamiento, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones legales correspondientes.

La misma se cumplió en el domicilio de calle Pedro Vargas N° 3.950, en la cual el notificador Gustavo Blanes detalló “frente de vivienda, ladrillo visto, puerta de madera de 2 hojas, ventanas de madera color negro, porton de madera y metal, reja al frente alta color negro, letrero indicando que funciona un centro de rehabilitación kinesiológica “Deporte y Salud”. (fs. 05 Expte. Adm. N° 17.957-CD-2016-60204).

e.- El día 17.11.2016 el actor se presentó en las actuaciones N° 17.957-CD-2016-60204 señaló que se encuentra domiciliado en calle Las Cañas N° 1830, La Barraca, Guaymallén, Mendoza y constituyó domicilio legal en el mismo.

Refirió expresamente lo siguiente: recientemente he tomado conocimiento del Decreto N° 3.171/16, por el que se deja sin efecto la adscripción y se me dispone el traslado a partir del 26 de octubre de 2.016 a la Dirección de Deportes, notifícándose el mismo con fecha 25 de octubre de 2016 en el domicilio sito en calle Pedro Vargas 3.950 del Departamento de Guaymallén.

Posteriormente con fecha 11.11.2016 se notifica a fin de que justifique inasistencias mediante cédula de notificación remitida al domicilio sito en calle Pedro Vargas 3.950 del Departamento de Guaymallén.

Luego cuestionó la forma en que se realizó la notificación y que debería haber sido anoticiado en su lugar de trabajo, donde concurre a laborar todos los días.

Agregó: véase que, hace un año atrás me he mudado al domicilio sito en Las Cañas 1.830, Barrio La Barraca, Las Cañas, Guaymallén, habiendo tomado conocimiento de tal notificación el día 11 de noviembre de 2.016.

Finalmente solicitó que se lo se tenga por notificado a partir de tal fecha; se puso a disposición de la Dirección de Deportes y se pidió se tengan por justificadas las inasistencias conforme planillas de asistencia en el Honorable Concejo Deliberante de Guaymallén (ver fs. 07/09).

f.- A fs. 09 vta. el Contador Diego Javier Tolin, Director de Administración y Recursos Humanos del municipio, consignó lo siguiente: Atento a lo presentado por el agente Borgna, pase a DAL para que dictamine e indique procedimiento a seguir. CUMPLIDO: Esta Dirección de Administración considera que se debería poner en conocimiento de la actuado a la Dirección de Deportes.

g.- A fs.10 se solicitó al Jefe de Personal que informe a la Dirección de Asuntos Legales marcado de reloj biométrico o planillas de asistencia del agente LEONARDO BORGNA, correspondiente al periodo comprendido desde el 25.10.2016 al 17.11.2016; antecedentes disciplinarios y de designación del agente mencionado y el último domicilio denunciado.

h.- A fs. 13 el Coordinador del Área de Personal informó que el actor no tiene antecedentes disciplinarios y que el último domicilio declarado es el ubicado en calle Pedro Vargas 3.950, Villanueva, Guaymallén.

i.- A fs. 15 el Director de Deportes, Sr. Cristian Arias, comunicó que no existen registros de asistencia del agente dado que desde su traslado del día 25.10.2016 no se hizo presente en su lugar de trabajo, lo cual ha hecho imposible registrarlo en los sistemas de marcación de asistencia de personal. Asimismo, expresó que al día de la fecha (23.11.2016) cuenta con veintiún (21) faltas consecutivas injustificadas.

j.- A fs. 16 obra dictamen de la Asesoría Letrada por la que se resolvió que correspondía avocarse a efectos de dilucidar la comisión de una falta grave tipificada en el art. 41 inc. a) de la Ley 5.892/92-Estatuto Escalafón Municipal- imputable prima facie al agente Leonardo Omar Borgna, consistente en 21 inasistencias injustificadas en que habría incurrido el mismo, desde el 25.10.2016 al 23.11.2016.

k.- Por Decreto N° 3.504/16 se instruyó sumario administrativo contra el agente municipal actor, de acuerdo a lo previsto en el art. 44 ss. y cc. de la Ley 5.892, por violación al art. 41 inc. a) del mismo texto legal- Estatuto Escalafón Municipal.; se designó como instructor sumariante al Dr. Armando Chalabe y como secretaria de actuación a la Sra. Patricia Román (fs. 18 Expte. Adm. N° 17.957-CD-2016-60204).

l.- En virtud de lo anterior se corrió traslado por el término de diez (10) días al agente sumariado y se dispuso doble notificación a cumplirse en los domicilios ubicados en calle Las Cañas N° 1.830, La Barraca, Guaymallén y en calle Pedro Vargas 3.950, Villanueva, Guaymallén, ambas efectuadas el día 13.12.2016. La primera fue recibida personalmente por el actor (ver fs. 23 vta.) y la segunda por la Sra. Alicia Olguín, quien suscribe y aclara ser inquilina, que recibió a nombre del Sr. Borgna, especificándose que se dejó copia del expediente N° 17.957-CD-2016 y que funciona allí un centro de rehabilitación kinesiológica “Deporte y Salud”.

m.- Luego se tomó declaración testimonial al Sr. Cristian Arias, Director de Deportes, quien manifiesta no conocer al Sr. Borgna; que tomó conocimiento del traslado el día 26.10.2016; que el agente no se presentó a trabajar; y que no se ha puesto en contacto de ningun modo (fs. 26).

n.- Se incorporó informe de María Soledad Ortiz, del sector de Coordinación, Área de personal, quien comunicó que no existen registros de su asistencia por planilla ni reloj biométrico durante el periodo correspondiente a los meses de Septiembre de 2.016, a la fecha (13.01.2017) (fs. 29).

o.- Se agregó la presentación del accionante realizada el día 22.12.2016 reiterando la efectuada a fs. 7/9, atacando la notificación y reiterando la justificación mediante las planillas previamente agregadas (fs. 31/32).

p.- A fs. 35 se dispuso la clausura del sumario y se pusieron a disposición del sumariado las actuaciones por el término de cinco (5) días para que alegue, lo que se notificó en calle Las Cañas N° 1.830, La Barraca, Guaymallén, el día 16.01.2017( ver fs. 38 vta.). A los mismos fines y por el mismo término se notificó al Sindicato Municipal (ver fs. 37 vta.)

q.- A fs. 39/40 se incorporaron los alegatos de la actora y a fs. 43/46 emitió dictamen el instructor sumariante Armando Chalabe quien consideró que correspondía la clausura de la instrucción sumarial, se disponga la sanción de cesantía y se notifique al agente.

r.- Por Decreto N° 233/17 del 24.01.2017 se clausuró el Sumario Administrativo ordenado por Decreto N° 3.504/16 contra el accionante y se impuso la sanción de cesantía. (fs. 48/52 Expte. Adm. N° 17.957-CD-2016-60204).

s.- Contra dicha decisión el actor interpuso recurso de revocatoria el día 30.01.2017 (fs. 53/58 Expte. Adm. N° 17.957-CD-2016-60204 ).

t.- A fs. 66 obra dictamen de Asuntos Legales aconsejando el rechazo sustancial del recurso.

u.- Por Decreto N° 552/17 (fs. 68) se aceptó en lo formal y se rechazó en lo sustancial el recurso de revocatoria interpuesto en contra del Decreto N° 233/17, notificado el día 07.03.2017 a las 15:05 en calle Las Cañas N° 1.808/1.830 (fs. 69 vta.).

3.- LÍMITES DEL CONTROL JURISDICCIONAL SOBRE LA FACULTAD SANCIONATORIA-DISCIPLINARIA DE LA ADMINISTRACIÓN: PRECEDENTES DEL TRIBUNAL.

Esta Sala, receptando la doctrina de la C.S.J.N., tiene establecida desde larga data una precisa doctrina respecto a los límites del control jurisdiccional sobre la facultad sancionadora del Poder Administrador (L.S.: 292-1; 296-134; 296-162; 298-209; 304-66; 342-66; 347-178, 401-115, 403-65, entre otros) señalándose distintos principios que me permito sintetizar:

i. Los jueces, en principio, deben abstenerse de interferir inconstitucionalmente en las decisiones de los demás poderes; el carácter de la sanción disciplinaria impuesta a los agentes estatales y su magnitud está, en principio, reservada al razonable criterio de la autoridad administrativa, salvo ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta, por lo que cabe apartarse de las sanciones impuestas por un órgano administrativo si del examen de los hechos concretos surge que las mismas no guardan proporción con la falta imputada.

ii. La graduación de la sanción debe realizarse mediante la aplicación de criterios de proporcionalidad valorados en relación con el caso concreto, resultando razonable que la sanción se gradúe, entre otras pautas, en función de:

a) La perturbación del servicio;

b) La reiteración de los hechos;

c) La jerarquía alcanzada y el posible abuso de autoridad en el ejercicio del cargo.

Las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observación en todo tipo de actuaciones inclusive en los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria (Fallos 308:191; 316:2043; 324:3593), y las mismas demandan la posibilidad de que el requerido haya tenido conocimiento de la acusación en su contra, de ser oído y de que se le dé ocasión de hacer valer sus medios de defensa. Al respecto este Tribunal ha dicho que “el principio contenido en el art. 150 del C.P.C., en punto a cómo y cuándo se afecta el derecho de defensa, por su generalidad se aplica al derecho disciplinario...”; y, aclarando el concepto, se expresó que“para que la defensa se lesione se debe impedir el derecho de ser oído, de ofrecer pruebas pertinentes y el de interponer los recursos procedentes” (L.S.: 294-35).

4.- RÉGIMEN LEGAL APLICABLE. ESTATUTO ESCALAFÓN DEL EMPLEADO MUNICIPAL, LEY 5.892.

Está fuera de discusión que la relación entre el actor y la demandada se encuentra regida por la Ley 5.892, Ley Estatuto Escalafón del Empleado Municipal, vigente desde el 14.10.1992, la cual establece en los arts. 41/47 el régimen disciplinario aplicable al caso.

Según el art. 41, causa la cesantía del agente: a) inasistencia al trabajo, en forma injustificada y por más de seis días en los seis meses anteriores a la iniciación del sumario; b) quebrantamiento de las prohibiciones especificadas en los reglamentos que se dicten para cada municipio o entidad comprendida en la presente ley, respetando los principios de graduación de la sanción previstos en el presente artículo; c) abandono voluntario del servicio sin causa que lo justifique; d) falta grave al superior o a otro empleado en el lugar de trabajo o en acto de servicio, debidamente comprobadas; e) actos de agresión a otro agente o agresiones recíprocas entre agentes; f) reincidir en causas que dan lugar a otras sanciones menores, dentro del año posterior a su aplicación, especialmente en causa de suspensión, agotado el plazo de treinta días corridos en un año; g) delito doloso extraño a la administración que sin embargo afecta gravemente el decoro de la función y el prestigio del agente; h) incurrir en fraude por hecho extraño a la administración de que se trate.

El art. 42 enumera las causas de exoneración del agente.

La cesantía y la exoneración, constituyen las sanciones más graves, en tanto implican la baja del agente y la imposibilidad de reingresar al servicio en un cargo público rentado, de la Provincia de Mendoza, sus municipalidades y entes autárquicos o empresas de capital estatal o mayoritariamente estatal, por un plazo de dos (2) años o diez (10) años, respectivamente, plazo que debe computarse desde el día en que queda firme la resolución que haya adoptado la medida correspondiente.

Por otra parte, el art. 44 exige que el Decreto del Departamento Ejecutivo o la resolución de la autoridad superior que imponga la sanción de cesantía o exoneración sea precedido por un sumario sujeto a las reglas que detalladamente se establecen en los incisos a/k.

Asimismo, la Ley 5.892 regula en los art. 48/52 otras sanciones disciplinarias, tales como apercibimiento y suspensión de hasta treinta (30) días corridos, en un año.

5.- VALIDEZ DE LAS NOTIFICACIONES. OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR DOMICILIO EN LA LEY 5.892. ÚLTIMO DOMICILIO DENUNCIADO. EFECTOS.

Cabe, en primer lugar, analizar el planteo referido a la validez de las notificaciones cursadas en el domicilio ubicado en calle Pedro Vargas N° 3.950 de Villanueva, Guaymallén, Mendoza.

Conforme surge de las actuaciones arriba detalladas, en el referido domicilio se diligenciaron las siguientes cédulas destinadas a poner en conocimiento del actor:

1°) : El Decreto N° 3.171/16 mediante el cual se dispuso el fin de su adscripción al H.C.D. de la Municipalidad de Guaymallén y su traslado a la Dirección de Deportes desde el día 26.10.2016 la que, según constancia de fs. 02 vta., se cumplió el día 25.10.2016, consignándose “fijada a la reja. Centro de rehabilitación”

2°) El emplazamiento a prestar servicios en su lugar de trabajo y a justificar las inasistencias en las que habría incurrido desde la notificación del Decreto 3.171/16 -25.10.2016-. Al cumplirse el día 11.11.2016, se detalló “frente de vivienda, ladrillo visto, puerta de madera de 2 hojas, ventanas de madera color negro, portón de madera y metal, reja al frente alta color negro, letrero indicando que funciona un centro de rehabilitación kinesiológica “Deporte y Salud”.

De lo anterior se desprende que, al domicilio situado en calle Pedro Vargas 3.950, se dirigieron las notificaciones de los actos que habrían motivado el inicio del procedimiento sumario por inasistencias injustificadas del Sr. Borgna a su lugar de trabajo, el que culminó con la sanción de cesantía, por lo cual es de suma relevancia analizar las particularidades y el contexto en que las referidas notificaciones tuvieron lugar.

En este cometido, se advierte que el Decreto N° 3.171/16 fue comunicado también a la Dirección de Deportes el día 26.10.2016 (fs. 04) -teniendo en cuenta que ese es el lugar al cual fue trasladado el actor-, lo que habría generado, posteriormente, el pedido que formulara Cristian Arias, como Director de Deportes, al Jefe de Personal del Municipio, a emplazar al agente a presentarse y a justificar las supuestas inasistencias, según actuación obrante a fs. 01.

Sin perjuicio de la notificación cumplida en el lugar de destino, no existen elementos que acrediten en autos que la desadscripción, traslado y consecuente emplazamiento hayan sido fehacientemente notificados en el domicilio laboral del actor o al Honorable Concejo Deliberante, -sin perjuicio de la breve referencia al conocimiento verbal que manifestó tener la Presidente del HCD en su declaración de fs. 66- siendo este último el lugar en el que trabajaba el Sr. Borgna al tiempo de tomarse las decisiones en cuestión.

Asimismo, surge concretamente de las constancias agregadas a fs. 13, que el último domicilio real declarado por el accionante era el emplazado en calle Pedro Vargas N° 3.950, Villanueva, Guaymallén, según lo informado por el Lic. Gatica Carlos, el día 21.11.2016, como Coordinador del Área de Personal de la Municipalidad de Guaymallén.

Las constancias agregadas en la última foja del Legajo del actor acompañado en copia certificada por Escribano Público y radicado en el Tribunal bajo el A.E.V N° 98.063/29, en el cual se verifica la anotación de ambos domicilios -primero el de calle Pedro Vargas N° 3.950 y luego el ubicado en calle Las Cañas N° 1.830- no aportan claridad al tema, ya que no puede determinarse las fechas en que tales inscripciones fueron realizadas por el Municipio. (ver fs. 72)

Es importante agregar a lo expuesto, que el Estatuto-Escalafón del Empleado Municipal, Ley 5.892, que rige en el caso, a diferencia del Estatuto -general- del Empleado Público (Decreto Ley 560/73- art. 13 inc. T), no ha establecido en forma expresa la obligación del personal municipal de mantener permanentemente actualizada la información referente al domicilio.

Por otra parte, la expresa restricción contenida en el art. 84 del Estatuto del Empleado Municipal, de aplicar las disposiciones contenidas en el Estatuto del Empleado Público desde la entrada en vigencia de aquél, no admite, prima facie, extender la mentada obligación al caso.

Al marco referido se agrega la presentación realizada por el actor a fs. 07, el dia 17.11.2016 según sello de recepción de fs. 9 vta., quien expresamente señaló que cambió de domicilio; que tomó conocimiento de la desadscripción y traslado, como así también del emplazamiento a presentarse y a justificar inasistencias a partir del 11.11.2016; que, apelando a la razonabilidad y sentido de equidad, prudencia y justicia, se lo tuviera por notificado a partir de dicha fecha de los mencionados actos; y acompañó planillas de asistencias (fs. 08 y 09) del Honorable Concejo Deliberante de Guaymallén.

En el contexto descripto -sin perjuicio de la discusión que válidamente podría habilitarse sobre el alcance de la prohibición o restricción contenida en el art. 84 de la Ley 5.892 y la aplicación al caso del art. 13 inc. t) del Decreto 560/73 para determinar si las notificaciones fueron adecuadamente realizadas o no-; la clara y contundente presentación efectuada por el agente a fs. 07 -detallando concretamente el contenido de los actos anoticiados en el domicilio antes referenciado, como así también el reconocimiento de haberlos conocido el día 11.11.2016-, analizada en consonancia con el resto de las particularidades del caso, tales como que la primera notificación -que contenía, nada más ni nada menos, que la decisión del Departamento Ejecutivo de dar por concluida la adscripción del agente al HCD y su traslado a la Dirección de Deportes-, se remitió al último domicilio real denunciado por el agente como así también al nuevo lugar de trabajo (Dirección de Deportes), pero no al domicilio laboral en el que prestaba tareas al tiempo de tomarse la decisión (HCD), justifican considerar que las diligencias de notificación efectuadas en el domicilio ubicado en calle Pedro Vargas N° 3.950 cumplieron su cometido, es decir, llegaron a conocimiento del destinatario, el día 11.11.2016.

Consecuentemente, aún considerando que el actor fue notificado en tal oportunidad de la desadscripción y traslado, desde la misma y hasta el 23.11.2016 (fecha hasta la cual se contabilizaron las inasistencias que dieron origen al sumario), se habrían computado 8 días de inasistencias a la Dirección de Deportes por parte del primero.

En virtud de lo expuesto, es dable concluir que ante la plataforma fáctica descripta y, aún en el supuesto mas favorable para el actor, la conducta del accionante se mantiene inmersa dentro del supuesto previsto en el inc. a) del art. 41 de la Ley 5.892, el cual prevé como causal de cesantía la inasistencia al trabajo, en forma injustificada y por más de seis días en los seis meses anteriores a la iniciación del sumario.

Ello es coincidente con lo dicho por el Tribunal en anteriores oportunidades en cuanto a que “tratándose -el derecho disciplinario- de un sistema de sanciones abiertas, el denunciado no se defiende de la calificación dada a los hechos en las diversas etapas, sino de los hechos mismos, de allí la trascendencia asignada en dicho ámbito a los “hechos” y/o “plataforma fáctica” (Cuij N° 13-02123184-8 y N°13-03747508-9).

6- INASISTENCIAS INJUSTIFICADAS. VALIDEZ DE LAS PLANILLAS DE ASISTENCIAS. PRUEBAS.

Lo expuesto en el apartado anterior, conlleva a ingresar en el análisis de las pruebas rendidas en autos como así también las obrantes en las actuaciones administrativas incorporadas como A.E.V., a los fines de verificar si las inasistencias del actor en la Dirección de Deportes se encuentran o no justificadas por la prestación de servicios en el Honorable Concejo Deliberante.

En primer lugar, cabe destacar que los testimonios incorporados en autos no permiten determinar con claridad cuál era el sistema válido para acreditar la asistencia del personal en los distintos bloques del HCD y, en particular, en el que prestaba servicios el actor (PJ-FPV), en los meses de octubre y noviembre de 2.016.

En efecto, las distintas declaraciones refieren: que las planillas eran firmadas por el responsable del área y luego por el Presidente del HCD; que sólo eran firmadas por el Presidente del HCD; que no se firmaban en esa fecha y; que las suscribían cada concejal respecto del personal a cargo de cada uno de ellos.

No obstante lo expuesto, de las planillas acompañadas por el actor a fs. 08/09 de las actuaciones administrativas N° 17.957-CD-2016-60204, las que coinciden con las incorporadas al expediente mediante oficio remitido por la demandada a fs. 92/93, se desprende que las mismas no contienen firma alguna.

Sin perjuicio de cuál haya sido el sistema para registrar, en el periodo señalado, la asistencia del personal del HCD, la carencia absoluta de firma de las planillas agregadas no permiten corroborar si la administración, como parte integrante de la relación laboral, tuvo intervención y control sobre dicha registración. Tal circunstancia, resta valor probatorio a los instrumentos acompañados.

Cabe agregar, por otra parte, que aún considerando que los registros acompañados son suficientes para probar la prestación de servicios durante el periodo señalado, los mismos intentan acreditar la asistencia del actor al Honorable Concejo Deliberante de Guaymallén-Bloque PJ-FPV- de manera anticipada, puesto que la presentación se realizó el día 17.11.2016 (ver fs. 09 vta.) para justificar el periodo comprendido desde el día 26.09.2016 hasta el 25.11.2016, es decir, incluyendo días que al momento de la justificación no habían transcurrido.

Coherentemente, el grave defecto señalado no permite otorgar validez a los instrumentos acompañados por el Sr. Borgna.

Por otra parte, el informe remitido por el Concejal Luis Francisco, no aporta mayor claridad respecto de la asistencia del actor, ni responde concretamente al interrogante de quién pasó la asistencia del mismo durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2.016, aún cuando se encontraba a su cargo en tales fechas. (ver fs. 106).

Asimismo, carecen de relevancia las declaraciones testimoniales que refieren que el actor prestó tareas en el Polideportivo Nicolino Locche, en cuanto dichas tareas se habrían desarrollado en el mes de Enero de 2.017, es decir, fuera del periodo considerado para determinar la cesantía del actor -26.10.2016-23.11.2016- y, por otra parte, los referidos testimonios se contraponen a las planillas de asistencia agregadas a fs. 95, de las cuales surgiría que el actor no se presentó a trabajar en tal institución.

7.-CORRECTA SUBSUNCIÓN DE LOS HECHOS EN LAS NORMAS, RAZONABILIDAD Y GRADUACIÓN DE LA PENA.

Ha dicho esta Sala que aunque la cesantía no sea arbitraria, en el sentido de que no se trata de una sanción infundada o inmotivada, igualmente puede ser susceptible de control jurisdiccional cuando es injusta por no guardar razonable proporcionalidad con la conducta cometida (conf. arts. 2, inc. a-, CPA y 39, LPA, LS: 197-390).

En ejercicio de tal control la Sala que integro ha referido que el debido encuadramiento legal es un aspecto de especial relevancia cuando se trata de aplicar la sanción de cesantía. Asimismo ha sostenido que la cesantía del agente público en cuanto implica la pérdida de estabilidad, no constituye una facultad discrecional de la Administración sino reglada, ello así porque la cesantía, en cuanto pone fin a la relación con la Administración es una de las más graves sanciones que pueden ser aplicadas a un agente estatal (sentencia del 15-4-2009 in re n° 89.173, “Visciglia, Armando Jesús Gregorio c/ Provincia de Mendoza s/ A.P.A.”, registrada en L.S.: 400-024, con cita de GARCÍA PULLÉS, Fernando: “Régimen del Empleo Público en la Administración Pública Nacional”, Lexis Nexis, Bs.As., 2005, p. 340 y de la Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes 242:626; criterio reiterado en "Asatt, Elina Elizabeth”, LS: 406-204 y en “Méndez, Claudia A.”, LS: 409-186, entre otros).

En relación a las inasistencias injustificadas, esta Sala ha interpretado, si bien respecto de la aplicación del Decreto-Ley 560/73, (en la sentencia dictada el 1-4-2016, causa n° 110.077, caratulada: “Giménez, Nora C/ D.G.I. S/ A.P.A.”) que la falta se vincula -a modo de consecuencia por el incumplimiento- no sólo con el deber funcional previsto en el art. 13 inc. a- del Estatuto (idéntico al art. 69°, inc. 1-, CCT), sino también, de modo más específico, con la obligación impuesta por el art. 68 de la Ley 5811 (Régimen de licencias, al cual remite el art. 99° del CCT-Ley 7759), según el cual “el agente no podrá dejar de concurrir para prestar servicio, sin previa autorización de su superior, otorgada en forma fehaciente, salvo en caso de fuerza mayor, debidamente comprobada”. Tal autorización (justificante de la inasistencia) por regla general no implica “el pago de retribuciones por jornadas no trabajadas”, salvo que la situación se corresponda con alguno de los casos previstos para el otorgamiento de una licencia con goce de haberes (conf. arts. 68 in fine y 66, Ley 5811; y Capítulo X, CCT-Ley 7759).

En el caso bajo estudio se ha probado que el Sr. Borgna -teniendo en cuenta que tomó conocimiento del Decreto N° 3.171/16 (desadscripción y traslado) el día 11.11.2016- no asistió a prestar servicios a la Dirección de Deportes los días 14.11.2016; 15.11.2016; 16.11.2016; 17.11.2016; 18.11.2016; 21.11.2016; 22.11.2016 y 23.11.2016, lo que totaliza ocho (8) faltas injustificadas, y mantiene inmersa la conducta del mismo dentro del supuesto previsto por el art. 41 inc. a) de la Ley N° 5.892 al constituir una transgresión al deber allí contemplado, como así también a la obligación de todo agente municipal de prestar en forma personal el servicio en el lugar, con las condiciones de tiempo y forma que determine la entidad empleadora y de cumplir íntegramente y en forma regular el horario de trabajo establecido (art. 34 bis inc.a) y k), Ley 5892).

En consecuencia, las consideraciones hasta aquí formuladas admiten concluir que existió una correcta subsunción de los hechos en las normas aplicables al caso y que la sanción se condice con las faltas cometidas, por lo que no resulta ilegítima cesantía impuesta al actor en violación al deber de prestar servicios de manera regular y en la Dirección de Deportes a partir del día 11.11.2016.

Por todo lo expuesto y, si mis colegas de Sala comparten los argumentos supra expuestos, corresponde no hacer lugar a la demanda.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. LLORENTE y GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JULIO RAMON GÓMEZ, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JULIO RAMON GÓMEZ, DIJO:

Atento como han sido resueltas las cuestiones anteriores, las costas se imponen al actor vencido (art. 36 del C.P.C.).

Dado que en autos no existió reclamo económico concreto pues la cuestión se limitó a analizar la legitimidad de la sanción de cesantía dispuesta por la Comuna, a los efectos regulatorios se respetarán las pautas señaladas por el art. 10 de la Ley Arancelaria. Así se valora la efectiva labor profesional desarrollada por cada abogado interviniente, la aptitud de los fundamentos expuestos en sus escritos en relación a las razones que avalan la decisión que se adopta en el presente y la prueba rendida. Por todo ello se considera justo y equitativo fijar en $ 41.853 los honorarios por patrocinio de los profesionales que actuaron por la parte demandada.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. GARAY CUELI y LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 05 de febrero de 2.019.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

I. Desestimar la acción procesal administrativa deducida a fs. 3/8 por el Señor Leonardo Omar Borgna.

II. Imponer las costas a la parte actora vencida (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).-

III. Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dr.Armando CHALABE VIDAL, en la suma de pesos TREINTA MIL ($ 30.000); Dra. Alicia LÓPEZ, en la suma de pesos OCHO MIL NOVECIENTOS DOS ($ 8.902); Dra. Adriana BARRANCOS, en la suma de pesos UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 1.475,50); Dra. Gabriela NOE, en la suma de pesos UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 1.475,50); Dr. Octavio PUPPETTO, en la suma de pesos VEINTE MIL NOVECIENTOS VEINTISEIS CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 20.926,50); Dr. Santiago RAUEK, en la suma de pesos VEINTIDOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 22.786,54); Dr. José Luis CORREA, en la suma de pesos TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO CON VEINTIDOS CENTAVOS ($ 3.255,22) y Dra. Gladys B. CASTILLO, en la suma de pesos TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO CON VEINTIDOS CENTAVOS ($ 3.255,22), conforme arts. 10, 13, 31 y concs. de la Ley Arancelaria.

IV. Dése intervención a la Caja Forense y a la Dirección General de Rentas.

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVANSE A ORIGEN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS ACOMPAÑADAS.

2731

DR. JULIO RAMON GOMEZ

Ministro

DR. PEDRO JORGE LLORENTE

Ministro

DR. DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI

Ministro