Finalmente la Justicia ordenó que el concejal Ferrero asuma en Malargüe
La Justicia dio a conocer el dictamen a través del cual se le permitirá asumir como concejal a José Gabriel Ferrero (MoPoMa) como edil de Malargüe. Esto fue ordenado judicialmente al Concejo Deliberante de ese departamento luego de se tramitara un recurso de amparo que le diera la razón a Ferrero quien había acusado al oficialismo de haber urdido una conspiración en su contra.
Redacción MDZ
lunes, 27 de septiembre de 2010 · 17:53 hs
Finalmente el concejal José Gabriel Ferrero (MoPoMa) asumirá como concejal en Malargüe luego de que así lo determinara la Justicia que analizó un amparo presentado luego de que el HCD de ese departamento no lo dejara asumir.
Esto fue informado hoy por la Justicia al Concejo Deliberante de ese departamento desde donde se ordenó que Ferrero asuma como nuevo edil de la oposición en el departamento del Sur.
El escándalo político por la asunción de Ferrero se desató en el pasado mes de abril cuando desde el oficialismo se cuestionó que no satisfacía los requisitos de idoneidad para jurar como concejal.
Por esos días se constituyó una comisión de poderes que estuvo conformada por los concejales Javier Barrera, José Luis Aguilera y Norma Bouza.
A continuación el dictamen de la Justicia:
Expte: 30.608
Fojas: 141
Malargüe, Mza., 24 de septiembre de 2010
Y VISTOS: Estos autos N° 30.608, caratulados, SALVADORES, Carla Janet c/ MU-NICIPALIDAD DE MALARGÚE p/ ACCIÓN DE AMPARO”, de los que,
RESULTA:
A) Que a fs.29/34, Carla Janet, SALVADORES, articula la presente acción de amparo, con el objeto de cuestionar el Despacho de la Comisión de Poderes N° 01, Interno N° 01, del Departamento de Malargüe, dictado 28 de abril de este año, que resolvió excluir al señor José Gabriel, FERRERO, como miembro de ese Cuerpo Deliberativo, por no satisfacer el requisito de idoneidad, exigido por el art. 16 de la Constitución Nacional y carecer de buena conducta, exigido por el art. 30 de la Constitución de Mendoza.
Funda la competencia del tribunal para entender en la acción de amparo que impetra, de conformidad con lo establecido en el Art. 43 de la Constitución Nacional y Decreto ley 2589/75 t. o. por Ley 6504.
Refiere que es ciudadana del departamento de Malargüe, con capacidad electoral y que la Resolución del Despacho de la Comisión de Poderes N° 01 Interno 01 de fecha 28 de abril de 2010, vulnera gravemente el orden constitucional provincial en cuanto a la formación del cuerpo Deliberante del Municipio de Malargüe, como así también los requisitos y condiciones para ser elegido, arts. 197 y 198 inc. de la Constitución Provincial y que también transgrede dicha resolución los arts. 48, 65, 91, 203, 204 y concordantes de la Constitución Provincial. Agrega que también vulnera el derecho a la igualdad ante la ley demás derechos constitucionales previstos, en los arts. 16, 31, 75 incisos 22, 2da parte, 27, 75 inciso 22 1era parte, 75 inciso 24, 28, 99 inc. 3, 99 Inc. 2,5 y 123 de la Constitución Nacional. Y también Tratados Internacionales con jerarquía constitucional arts. 23 y 29 del Pacto de San José de Costa Rica, 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos causando con ello un grave daño y lesión a los ciudadanos del departamento de Malargüe.
En el Capítulo HECHOS, relata los antecedentes y las razones que avalan su postura, entre otras, el art. 65 de la Carta provincial que establece las condiciones exigidas para ser legisla-dor provincial, así como las incapacidades y las incompatibilidades, extremos que la Comisión de Poderes debió tener presente al tiempo de producir despacho respecto de los diplomas de los concejales, transcribiendo el artículo citado. Cita el art. 19 de la constitución nacional, recordando que el estado es el custodio de la moral pública pero no de la moralidad intrínseca de un acto individual, con citas doctrinarias del Dr. Quiroga Lavié y del Dr. Bidart Campos. Afirma que la resolución que ataca vulnera claramente lo dispuesto por el art. 16 de la Constitución Nacional, atacando la igualdad ante la ley y atentando contra el derecho a elegir y ser elegido. Hace hincapié en que el señor Ferrero, fue electo por casi el 20 por ciento del electorado, electores que avalaron su idoneidad técnica y ética. Recalca que el período previsto por el registro de candidatos tiene por finalidad comprobar que éstos reúnen las calidades constitucionales y legales necesarias para el cargo que pretenden. Esta etapa, reviste especial trascendencia dentro del proceso electoral pues el sistema está articulado teniendo en cuenta como finalidad última y suprema, resguardar la manifestación segura e indubitable de la voluntad del elector. Continúa argumentando citando al Pacto de San José de Costa Rica, que tiene garantía constitucional conforme lo establecido en el art. 75 inc. 22 y 2, que transcribe. Cita también el art. 1.1 de la Convención. Entiende que la interpretación que efectúan del art. 45 de la ley 1079 es contraria al art. 30 de la constitución provincial y art. 16 de la constitución NCIONAL. En apoyo de su planteo, cita el fallo de “BUSSI, Antonio Domingo c/ Estado Nacional s/ Incorporación a la Cámara de Diputados”. Finalmente solicita,-solicitud que reitera en el Petitorio- haga lugar a la acción de Amparo articulada y declare la INCONSTITUCIONALIDAD y/o NULIDAD y/o INEXISTENCIA de la Resolución dictada por la Comisión de Poderes del HCD de la ciudad de Malargüe de fecha 28 de abril de 2010 que acompaña, disponiendo en consecuencia que el Honorable Concejo Deliberante del Departamento TOME JURAMENTO AL SEÑOR José Gabriel, FERRERO por haber resultado electo concejal del Departamento para el período constitucional 2010/2014, en el plazo que el tribunal estime en mérito de la cuestión planteada. Entiende que se ha vulnerado derechos de la constitución provincial y nacional que cita. Ofrece Prueba.
B) Que a fs. 34 y vta.se acepta la competencia del Juzgado y la prueba ofrecida.
C) A fs. 115, se presenta la Municipalidad de Malargüe, por medio de su señor Asesor Letrado Dr. Daniel Horacio, GONZÁLEZ, acompañando el informe requerido.
La instrumental ofrecida y el informe se agregan oportunamente y a fs. 127 a fs. 128 se recibe la prueba testimonial, quedando en condiciones los autos de ser sentenciados,
Y CONSIDERANDO:
1) Corresponde en primer lugar tratar la tacha de la testigo, Norma Olga, BOUZA.
Es tachada por la demandada por las siguientes razones (fs. 128): Que del cotejo de las declaraciones formuladas por la testigo a las preguntas, dos, tres y cuatro, respecto a su contestación a la repregunta uno, surge, una perfecta claridad de la testigo respecto a su memoria para narrar los hechos ocurridos el día 18 de agosto de 2010, sin que pueda observarse la misma claridad, respecto de lo que ocurriera al día siguiente en el ámbito de su propio trabajo, como es la orden del día a tratar en el Concejo Deliberante. Que la testigo ha manifestado haber realizado el despacho en disidencia, como integrante de la Comisión de Poderes evidenciando un manifiesto interés en que el señor Ferrero ingresara al cuerpo deliberativo. Que además adicionalmente a estos hechos falta la verdad la testigo cuando en su contestación a la tercera repregunta, respecto de su propia contestación a la cuarta y quinta repregunta, manifiesta que no cambiaría el orden de las mayorías en el Concejo Deliberante, frente al hipotético caso o no del ingreso del señor Ferrero en el cargo. No solamente por el número de conformación de sus miembros (diez miembros para la conformación) sino que además pretendió distinguir, ” Frente para la Victoria” de “justicialismo” cuando en los hechos esta distinción resulta meramente dogmática y que de todo ello se deduce imparcialidad.
Analizando los fundamentos, se observa que la primera “razón” para tachar a la testigo, se basa en que tiene mayor “claridad y memoria “al contestar unas preguntas que en otras. La siguiente aduce que como firmó el despacho de la comisión de poderes en disidencia, ello evidencia un manifiesto interés en que asuma el señor Ferrero. Al igual que la “razón” anterior, la deducción que se realiza carece de entidad suficiente, es subjetiva sin asideros que la avalen. La sola circunstancia de que –hipotéticamente- fuera cierto que cambian las mayorías, no autoriza sin más a descalificar las declaraciones de la testigo, para ello no sólo se requiere de alguna presunción de amistad o connivencia con la parte que se vería beneficiada, sino de un acto positivo y palpable en las declaraciones que amerite silenciar la prueba, ya sea porque la testigo admite tal interés en la asunción del señor Ferrero como concejal, o bien porque sus declaraciones aparecen como manifiestamente teñidas de parcialidad o de falsedad.
Obsérvese que la tercera razón alega que falta a la verdad cuando contesta la tercera repregunta cotejándola con la cuarta y quinta, cuando dice que no cambiaria el orden de las mayorías. En primer lugar la tercera repregunta se le pregunta-valga la redundancia- si en el hipotético caso de que el señor Ferrero asumiera, si el partido oficialista perdería la mayoría que tiene. La respuesta de la testigo, dice en primer lugar, que no ha considerado el tema y agrega “ pero que no cambia la situación debido a que el bloque justicialista militante, siempre acompaña las votaciones del Oficialismo” ( término utilizado por el Dr. González en la pregunta) La Cuarta repregunta, inquiere cuantas bancas ocupan en su conjunto el partido oficialista y el partido justicialista, respondiendo que cuatro el Oficialista y uno el justicialista y la quinta repregunta de cuantas bancas en su conjunto tiene el Bloque Concertación y el radicalismo, contesta que cuatro. No se advierte que falte a la verdad. Los datos aportados se hallan en la Resolución N° 073/2010 cuyo calco corre agregado a fs. 85 de autos, salvo el bloque del concejal Barrera que es anterior. Los diez concejales se forman con uno, que ganó el MOPOMA, con el señor Ferrero de candidato. Dice la demandada, que la diferencia entre el Frente para la Victoria y el Justicialismo, en los hechos es simplemente dogmática. Ello no es así, es público, notorio, que el Bloque existe, tiene su propia oficina aparte de los restantes bloques, secretaria y se halla reconocido, esos son hechos exteriores y visibles. Ahora bien, de ser cierto que la diferencia es simplemente dogmática y que constituyen un solo bloque, ello tendría consecuencias en la composición de las Comisiones y hasta en los gastos del Honorable Concejo Deliberante, dado que cada bloque tiene secretarias, becas, etc. Y respecto a las comisiones por ejemplo la de Poderes, se formó con concejales de tres bloques distintos, Barrera por el Justicialista Militancia Malargüe, Frente para la Victoria y Concertación Ciudadana. No considero entonces que corresponda definir la actitud de la testigo como de imparcial o de mentirosa, ni se infiere de autos, ni lo ha probado la demandada. Nuestra ley adjetiva mantiene (art. 207) plenamente la vigencia del principio valorativo de la prueba, mediante el sistema de la sana crítica y la testigo, no ha incurrido en contradicciones que permitan considerarlo incurso en las situaciones de los arts. 199 inc.3 y 201 segunda parte del C.P.C. por lo que se impone la desestimar la tacha.
PRUEBAS TESTIMONIO–TACHA DE TESTIGO Carátula: MEGALUZ S.R.L./C/ PROVINCIA DE MENDOZA Expediente: 10585 Ubicación: S032-117 Fecha: 2008-04-14 Tribunal: Quinta Cámara Civil Sumario: “En la tacha de un testigo, la eliminación de su testimonio como prueba válida, no sólo requiere de alguna presunción de amistad o connivencia con la parte que se vería beneficiada, sino de un acto positivo y palpable en las declaraciones que amerite silenciar tal prueba, bien porque el testigo admite tal interés en el resultado del proceso, bien porque sus declaraciones aparecen como manifiestamente teñidas de parcialidad o de falsedad y, como tales, no pueden ni deben ser seguidas por el juzgador a la hora de tomar su decisión.”
2) PRESUPUESTOS: Una digresión previa, el derecho a la celeridad de los procesos, es solicitado por numerosas declaraciones internacionales , el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, la Convención Americana de los Derechos Humanos, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, etcétera. El paradigma de la rapidez, viene a cuento, por cuanto la necesidad de “afianzar la justicia” que establece la Constitución Nacional en su preámbulo exige el encauzamiento de las actuaciones de modo que los interesados puedan alcanzar rápidamente su objetivo.
El art. 43 de nuestra Carta Magna, asigna al amparo, la condición de ser un proceso, rápido, expedito e idóneo y se instrumenta como un derecho a la “tutela judicial efectiva” como lo denomina el Derecho Español (art. 24 CE) premisa que también se hace efectiva, cumpliendo con la obligación que establece el art. 19 de la ley provincial, que impone al Juez examinar su competencia dentro de las veinticuatro horas , teniendo en cuenta que las normas sobre competencia, tienden a tutelar la garantía del juez natural, inspiradas en una eficaz administración de justicia. En términos similares se expresa el Dr. J.R. Podetti, en Tratado de la Competencia pág. 364"... puede el juez o tribunal de alzada declarar la falta de jurisdicción o la incompetencia en cualquier estado del trámite...casi siempre lo actuado ante el juez incompetente es inválido y el proceso debe sustanciarse de nuevo, resulta que mientras más tarde se fije en forma definitiva e inconmovible la competencia, mayor será el peligro de pérdidas de esfuerzo, de tiempo y de dinero...”
Es sabido que cuando se plantea un amparo al igual que en otros juicios, antes de habilitar formalmente el mismo, se examina la existencia o no de los presupuestos formales procesales que habilitan la acción, así como la legitimación sustancial. En el caso de autos, el elector común del Departamento de Malargüe, que se siente afectado, en este caso la actora, tiene legitimación, que no puede ni debe ser res-tringida, debido a que le impediría el acceso a la justicia, en contraposición a los arts. 18, 31, 33, 45 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Adviértase que podría haber invocado la representación del grupo de personas afectados, en virtud de la llamada acción de clase, derecho que se desprende del segundo párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional y que en el ámbito de la acción de amparo, pese a no estar reglamentada, resulta operativa. Se debe hacer una interpretación amplia de dicha legitimación, haciéndola extensiva a este tipo de acción, para cristalizar así de manera efectiva la tutela judicial.
La actora, invoca que se produce una grave violación de sus derechos constitucionales y que a partir de la reforma de 1994 el art. 42 de la Constitución Nacional, ésta reconoce, la defensa del consumidor en uno de sus aspectos tales como, la de los derechos patrimoniales, la seguridad de no sufrir daños, los intereses económicos, y la libertad de elección. Corresponde tener presente, que en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, la acción de amparo procede contra "todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley...".En otros términos el art. 25, primera parte, del Pacto de San José de Costa Rica, establece “ Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación, sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.” En ese entendimiento, es que se declaró la competencia del proveyente para entender en la acción promovida. El examen de admisibilidad del recurso de apelación arroja entonces un resultado favorable, al hallarse cumplidos los recaudos de tiempo y forma prescriptos por la ley procesal.
3) LA CONDUCTA CUESTIONADA.
La demandada acompaña con el informe circunstanciado el Despacho de la Comisión de Poderes del Concejo Deliberante de Malargüe, de fecha 28 de abril de este año, que sugiere dar aprobación a un dictamen respecto a los concejales electos, que también acompaña la actora a fs. 7/12. El dictamen no tiene observaciones que formular para aprobar los diplomas y condiciones , respecto a los concejales del Partido Frente Cívico Federal-U.C.R.-CONFE, ciudadanos Norma PAGÉS, Roberto Antonio, SALINAS y por el Partido JUSTICIALISTA-COMPROMISO POPULAR-FRENTE PARA LA VICTORIA-PARTIDO FEDERAL-PARTIDO INTRANSIGENTE Y ALIANZA POLO SOCIAL HUMANISTA a los ciudadanos Ernesto Fabián, PÉREZ y Jorge, Rubén, MARENCO, manifestando que de todos los nombrados la Comisión no encuentra ninguna objeción solicitando la aprobación de los certificados provisorios de los mencionados. Y respecto al MOVIMIENTO POPULAR MALARGÜINO, la comisión a tenor de elementos incorporados, efectúa una serie de consideraciones que van de fs10 a fs. 14, a los que me remito en honor a la brevedad. De dicho Despacho y considerando la Comisión, que el concejal electo Ferrero no satisface los requisitos de idoneidad exigidos por el art. 16 de la Constitución Nacional, ni el de buena conducta requerido por el art. 30 de la Constitución de Mendoza, resuelve rechazar el diploma y solicitar se proceda a la incorporación del suplente que corresponda.
En la sesión del día 28 de abril de 2010, el Concejo Deliberante, (mediante Resolución N° 073/2010, que se agrega a fs. 85, 86 y 87, únicamente anverso) decidió en el art. 2° “Impugnar el título provisorio otorgado por la Junta Electoral de la Provincia de Mendoza, al concejal Electo José Gabriel Ferrero, D.N.I. N° 17.080.787 que no satisface los requisitos de idoneidad exigido �'por el art. 16° de la Constitución Nacional , ni el de buena conducta, requerido por el art. 30° de la Constitución de Mendoza, exigidos para ocupar el cargo público de Concejal inhabilitándolo estos extremos para ocupar el cargo.” Los Considerandos de la Resolución N° 073 menciona que la decisión adoptada por el Cuerpo Deliberativo, por la cual se resolvió impugnar al señor José Gabriel, FERRERO, lo fue en uso de las atribuciones conferidas en el art. 45 de la Ley Orgánica de Municipalidades.
4) CONSIDERACIÓN DE LOS FUNDAMENTOS: a) En su oportunidad el fallo de la Cámara Nacional Electoral, revocó la sentencia de la jueza electoral de la Capital Federal e hizo lugar al amparo que promovió Antonio Domingo, BUSSI contra la decisión de la Cámara de Diputados de la Nación que le denegó su incorporación al cuerpo y que tuvo confirmación posteriormente en la Corte Suprema de Justicia de la Nación el que sirve de guía para casos similares como el de autos, teniendo en cuenta además, que a la fecha no existen otros fallos que lo contradigan, por lo que seguiré la interpretación y doctrina de dicho fallo, transcribiendo en parte aquellas conside-raciones y reflexiones que son de interés y considero aplicables al caso. La Corte entre conceptos, dijo que el hecho que originó la cuestión debatida fue el rechazo por parte de la Cámara de Diputados del diploma de Antonio Domingo, BUSSI, expedido por la justicia electoral para desempeñarse como diputado nacional y que, para adoptar esta decisión, aquélla alegó que la Constitución Nacional prohíbe que una persona que participó de un golpe de Estado, que subvirtió el orden constitucional o que lo consintió ocupando cargos públicos de suma trascendencia –tal el caso del nombrado que fue interventor de la provincia de Tucumán– no resulta idóneo moralmente para ocupar un cargo público en períodos democráticos, máxime cuando está demostrado que ese régimen fue responsable de múltiples violaciones de derechos humanos fundamentales. En otras palabras, se encuentra discutido el alcance de las facultades de las cámaras del Congreso Nacional como juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez y, en especial, si ese juicio abarca la evaluación del requisito de idoneidad para acceder a la función pública (arts. 64 y 16 de la Constitución Nacional, respectivamente). Con referencia a cuáles son los límites que la Constitución fija a la Cámara de Diputados de la Nación para juzgar la validez formal de los títulos que presentan los diputados, precisó que los conflictos vinculados a la etapa previa a la elección, así como los que tienen relación con el acto eleccionario en sí mismo, son materias sometidas a la Justicia. Por ello, el control de los requisitos constitucionales de los candidatos para diputados de la Nación se efect-úa de modo previo y ante el Poder Judicial de la Nación, en nuestro caso la Junta Pro-vincial Electoral. Una vez aprobado el diploma, éste puede ser presentado ante la Cámara, que es "juez" de ese título conforme al art. 64 de la Constitución Nacional. Agregó que, de tal modo, es claro que la facultad de la Excma. Cámara de Diputados sólo puede referirse a la revisión de la legalidad de los títulos de los diputados electos y la autenticidad de los diplomas, esto es, si fueron regularmente emitidos por la autoridad competente. Esta interpretación es coherente y armónica dentro de la Constitución. En efecto, el art. 66 de la Carta Magna, al fijar la competencia de la Cámara para dictar su reglamento, establece que puede remover a sus miembros por inhabilidad física o moral sobreviniente. Es decir que no hay ninguna habilitación constitucional para examinar la habilidad moral anterior a la elección y no habiendo ninguna norma expresa no puede presumirse. En este sentido, el derecho es un límite al poder, lo que impide toda interpretación extensiva de las facultades de las Cámaras, las que para actuar legítimamente requieren de una norma de habilitación (Fallos: 32:120, entre otros). La libertad se vería amenazada si los poderes ejercieran facultades no concedidas. Si hay algo que ha consagrado la Constitución, y no sin fervor, es la limitación del poder del gobierno. La Constitución ha establecido, inequívocamente, un sistema de poderes limitados (conf. Fallos: 318:1967). Estableció también que no corresponde buscar la solución en la analogía, porque ambas cláusulas constitucionales se refieren a supuestos de hecho diferentes. En este sentido, el art. 66 de la Constitución Nacional –al igual que el art. 66 de la Ley Orgánica de Muni-cipalidades- regula los hechos posteriores a la elección sobre los que no hubo una deci-sión previa y requiere una mayoría calificada de dos tercios, mientras que el art. 64 (arts.45 y 46 L.O.M) se aplica a hechos anteriores que ya han sido valorados por la autori-dad electoral y por lo tanto se conforma con el requisito de una mayoría absoluta. Siguiendo, el voto mayoritario del caso Bussi, cabe precisar que los conflictos vinculados a la etapa previa a la elección, así como los que tienen relación con el acto eleccionario en sí mismo, son materias sometidas a la Justicia. Por ello, el control de los requisitos constitucionales de los candidatos para diputados, senadores o concejales de la provincia se efectúa de modo previo y ante la Junta Electoral.
Una vez aprobado el diploma, éste debe ser presentado ante el Concejo Deliberante, que es juez de ese título conforme al art. 45 de la Ley Orgánica de Municipalidades. Consectariamente con el análisis que antecede efectuado en el caso BUSSI, aplicado al de autos, se llega a la conclusión de que la facultad del Concejo, sólo puede referirse a la revisión de la legalidad de los títulos de los diputados electos y a la autenticidad de los diplomas, esto es, si fueron regularmente emitidos por la autoridad competente.
Esta interpretación, es coherente y armónica dentro de la Constitución. En efecto, el art. 66 de la L.O.M., establece que puede remover a sus miembros por desorden de conducta, abuso en el manjo de fondos municipales, transgresiones u omisiones….actos de indignidad o desacato contra el cuerpo, o sea sobrevinientes. Es decir que no hay ninguna habilitación constitucional para examinar la habilidad moral anterior a la elección y no habiendo ninguna norma expresa no puede presumirse.
También comporta una inteligencia compatible con la soberanía porque cuando el elec-tor informado toma una decisión, ésta debe ser respetada, salvo la ocurrencia de hechos posteriores. La Constitución no reconoce el derecho de algunos ciudadanos a corregir las decisiones de otros porque presuntamente, estarían mejor capacitados o informados, ya que todos son iguales ante la ley.
La conclusión del razonamiento efectuado, es que la decisión impugnada ha sido dictada sobre la base de hechos anteriores al proceso electoral sobre los que no hubo impugnación y que, por lo tanto, en el caso de autos la Comisión de Poderes y las decisiones que haya tomado el Concejo Deliberante basadas en el dictamen en cuestión, excedieron su competencia.
En el caso BUSSI, la Cámara de Diputados, entendió que aun cuando el diputado fuera electo sin impugnaciones, cabe rechazar su incorporación porque se lesionan valores constitucionales. En particular se invocó la "inhabilidad moral" porque Bussi actuó durante el gobierno militar y ha sido imputado por violaciones a los derechos humanos, las que configurarían un delito permanente, ( muy diferente al caso del concejal Ferrero). La primera cuestión que dilucidó la Corte fue si la Constitución otorga competencia a la Cámara de Diputados para rechazar un título invocado por un diputado electo fundándose en la ausencia de idoneidad o en su "inhabilidad moral". Al respecto, resolvió, que la Cámara, como juez, no puede agregar nuevos requerimientos que la Constitución no contempla. Hipotéticamente, dijo, que aun cuando se sostuviera que la idoneidad es un requisito para los cargos electivos, no sería la Cámara sino el Pueblo de la Nación el juez de esa calidad. En este aspecto consideró que es legítima la cita que hizo la Corte de la sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos en la causa Powell (jr.), Adam Clayton vs. Mac Cormack C395 U.S. 486 (1969)- en la que el referido tribunal sostuvo que la Cámara de Repre-sentantes no tiene poder para excluir de su cargo a un le-gislador.
Los principios de la Constitución también sostienen esta interpretación, ya que el pueblo es la fuente originaria de la soberanía y el modo de ponerla en ejercicio es el voto de los ciudadanos a efectos de constituir directa o indirectamente a las autoridades de la Nación. Es el sufragio el instrumento que da sentido al principio liminar de que el pueblo, como titular de la soberanía, es la fuente originaria de todos los poderes. Su función es hacer posible el gobierno del pueblo, aproximando el ideal democrático a la realidad de la vida. Nuestra historia -como la de muchos otros países– muestra la lucha por la consagración plena del gobierno del pueblo y el consecuente abandono de clasificaciones fundadas en el sexo, estado o condición tanto de los electores como de aquellos que pueden aspirar a ser elegidos (Fallos: 325:524 y 324:3143).De allí la fundamental importancia de respetar el sentido de la elección popular, impidiendo paralelamente el establecimiento ex post facto de "requisitos" no contemplados en ninguna reglamentación. Se dijo en esa oportunidad, que tanto la intención de los redactores de la Constitución, como un estudio de los principios básicos que la sostienen, nos convence de que no se ha otorgado al Congreso un poder para negar la incorporación a un candidato electo, basándose en valoraciones materiales como la falta de idoneidad o la inhabilidad moral.
Respecto a la idoneidad, contemplada en el art. 16 de la Constitución Nacional, no se discute la exigencia de idoneidad, sino precisar quién está facultado para valorar el cumplimiento de ese requisito.
En los supuestos de acceso a la administración pública se ha declarado consti-tucionalmente admisible el establecimiento de jurados que determinen si el postulante es idóneo, pero no es igual para quien accede al cargo por la vía electoral. En este caso, es el pueblo el que elige a sus representantes quien valora la idoneidad y no la Cámara de Diputados o el Concejo Deliberante porque el régimen electoral establece justamente el procedimiento adecuado para impugnaciones que permitan a los electores valorar la idoneidad.
Finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, terminó reflexionando que” ... Que no aplicar estas garantías y sostener que existe un poder para rechazar el título de toda persona que viola "la ética republicana" puede tener consecuencias gravísimas para el mismo sistema que se dice proteger. Los que hoy se consideran satisfechos porque comparten el criterio de la mayoría, pueden ser afectados por esas decisiones cuando cambien las proporciones. La historia enseña que las mayorías pueden tener momentos en que se aparten del buen juicio y del equilibrio, y en tales casos una persona puede ser excluida porque su comportamiento es contrario a la ética republicana. Una idea confusa en manos de una mayoría podría dar lugar a que una persona sea rechazada porque es anarquista, otra porque es socialista, otra porque se opone a un gobierno dictatorial, otra por motivos religiosos o de género... Que es misión de esta Corte fundamentar y proteger los consensos básicos para el funcionamiento de una sociedad en la que puedan convivir personas y grupos con opiniones diferentes…”
Resulta ilustrativo el Voto del señor Ministro Dr. E. Raúl Zaffaroni, quien se adhirió al voto del Ministro preopinante que se acaba de el infrascripto coincide con losmencionar, añadiendo : “… que considerandos 1º que anteceden. 12) Que a mayor abundamiento, y no obstante la adhesión indicada, corresponde referirse especialmente a los requisitos para desempeñarse como diputado nacional los cuales se hallan establecidos en el art. 48 de la Constitución Nacional. Así, tratándose de funciones reguladas por ésta, la legislación ordinaria puede precisar los recaudos constitucionales, pero en modo alguno agregar otros que la Ley Suprema no menciona.
El art. 66 establece que los diputados pueden ser removidos por la propia Cámara con mayoría de dos tercios de sus votos "por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación", de lo que se seguiría que también ésta puede por esas inhabilidades rechazar la incorporación.
Tal deducción no es totalmente válida o, por lo menos resulta dudosa, dado que el art. 64 se conforma con la mayoría absoluta para juzgar la validez de los títulos de los diputados, en tanto que el art. 66, para separarlos por "inhabilidad moral", requiere una mayoría calificada de dos tercios.
Pero incluso admitiendo ad argumentandum la equivalencia y, por ende, la deducción precedente, no puede obviarse una cuestión de fondo, que impone –por razones exegéticas e históricas– entender que la "inhabilidad moral" que menciona este artículo es alternativa a "inhabilidad física" y, por ende, conforme a la terminología de la época, está referida a lo que hoy se denomina "inhabilidad mental o psíquica". Se trata de las viejas "facultades del alma" o "del espíritu", es decir, "facultades morales" con las que la psiquiatría precientífica hacía referencia al correcto ejercicio del juicio crítico como síntesis adecuada de la actividad consciente.13) Que, tampoco puede entenderse que "inhabilidad moral" tenga otro contenido, referido a la moral individual o personal del diputado, porque en tal caso la Constitución incurriría en la contradicción de violar la reserva del art. 19 de su propio texto, quebrando la infranqueable línea que separa el pecado del ilícito y negando de ese modo una de las mayores –sino la mayor– conquista de la modernidad…14) Que finalmente resta considerar la posibilidad, ensayada en el dictamen del señor Procurador General de la Nación, de entender la "inhabilidad moral" en referencia a la ética republicana del diputado. Sin duda se trataría de un concepto bastante difuso y, en consecuencia, riesgoso, puesto que la conducta republicana es interpretada de diversa manera y, por ende, producto de una valoración subjetiva que, apenas se intenta objetivar, directa-mente desemboca en la ideología o concepción del mundo y de la política que tenga quien la enuncia. Un diputado que responda a una ideología que propugne el colecti-vismo, el estatismo o sus antípodas, o bien quien crea que la actual división de poderes es imperfecta y pretenda modificarla por los cauces constitucionales o legales, puede ser objeto de un juicio de valor contrario a la ética republicana, según quien sea y qué valores sostenga quien emite el juicio, en virtud del cual bien podría considerarlo in-curso en "inhabilidad moral".
La sola mención de esta posibilidad indica la inconveniencia de receptar la construc-ción de una inhabilidad parlamentaria elaborada sobre la base de una ética republica-na, concepto que si bien es legítimo, no por ello deja de ser, precisamente, ético, y como tal, se asienta en buena medida en el campo opinable de las ideologías, con grave riesgo para la democracia, en especial si se trata de apoyar sobre ella nada menos que el título de un representante del Pueblo…”
La doctrina que emana del fallo, es el que considero, cabe aplicar en el caso de autos, en el cual el Concejo Deliberante, basándose en la Ley Orgánica de Municipalidades (L.O.M.), art. 30 de la Constitución Provincial y art. 16 de la Constitución Nacional, ha procedido a juzgar nuevamente al concejal electo José Gabriel, FERRERO.
Concluyendo el dictamen de la Comisión de Poderes, Despacho Nº 01 Interno 01/, de fecha 28 de abril de 2010 y la Resolución N° 073/2010, emanada del Honorable Concejo Deliberante del Departamento de Malargüe, de esta provincia de Mendoza, están viciados de arbitrariedad e ilegalidad, conforme a los fundamentos expuestos en los considerandos que anteceden y consectariamente debe declararse la su nulidad y de los que han sido su consecuencia, haciendo lugar a la acción de amparo articulada, dejar sin efecto lo dispuesto por el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de Malargüe y ordenar que se tome juramento al concejal electo Don José Gabriel, FERRERO, D. N. I. n° 17.080.780
b) INDEPENDIENTE del punto anterior, hay que dilucidar si las Resoluciones del Concejo Deliberante respetó el debido proceso que debía seguir, para no incorporar al Concejal electo, José Gabriel, FERRERO y si observó la normativa que le era aplica-ble. La Ley Orgánica de Municipalidades dispone en sus arts. 45 y 46, “Juicio de la Elección. Artículo 45º - Cada Concejo es juez de la validez o nulidad de la elección de sus miembros, como asimismo de sus condiciones de elegibilidad. En la segunda quin-cena de abril de cada año, por convocatoria del Presidente o Vice del Concejo o de la tercera parte de ellos, se reunirán los Concejales, cuyo período no termine el 1º de mayo siguiente, para proceder a juzgar de la validez o nulidad de la elección y de la calidad de los electos."Los Concejales titulares electos con título provisorio otorgado por la Junta Electoral, podrán concurrir a este acto, teniendo voz pero no voto. Los Concejales suplentes no tendrán, en este acto, en ningún caso, voz ni voto."
(Texto según Ley Nº 1461, Artículo 1º inc. d.)
Juicio de la Elección por Minorías
Artículo 46º - Cuando no se consiga quórum después de TRES citaciones especiales hechas con intervalo de cuarenta y ocho horas cada una, o en los casos que por re-novación u otra causa, no exista en ejercicio el número necesario de miembros para hacer quórum, la minoría existente o concurrente bastará para juzgar de la validez de las elecciones y calidad de los electos, siempre que se halle en mayoría absoluta respecto de sí misma, pero sólo hasta poderse constituir en mayoría. La minoría, desde la primera citación, podrá aplicar la pena de cien pesos de multa a los inasistentes sin justa causa. En los casos de elección conjunta de todos los Concejales, los electos podrán considerar las elecciones y los diplomas, no pudiendo votar en el propio.”
"Artículo 60º Quórum. - La mayoría absoluta de Concejales, que componen el
Concejo, forman quórum legal para deliberar y resolver todo asunto de su competencia, con excepción de los que por la Constitución o por la Ley, requieran un mayor número de votos. Para la determinación de la mayoría absoluta será de apli-cación la presente tabla: N° de Concejales que componen el H.C.D Mayoría absoluta requerida.
10-6 Concejales, 12-7 Concejales, 13-7 Concejales, 14-8 Concejales, 15-8 Concejales, 16-9 Concejales y 18-10 Concejales". (Texto según Ley No. 6921, art. 24)
El art. 45 citado en la Resolución 73/10, resulta por demás claro, al disponer que por convocatoria del Presidente o Vice o por una tercera parte de los concejales, éstos, (los concejales) deberán reunirse para juzgar de la validez o nulidad de la elección y de la calidad de los electos. Y al último párrafo, dispone que los titulares electos, podrán concurrir a ese acto.
El Informe Circunstanciado allegado por la Municipalidad de Malargüe, acompaña copia del Despacho de la Comisión de Poderes, cuyo calco firmado por el Dr. Ángel O.A. ORLANDO obra a en el anverso de fs. 68 a fs.73 y por la actora a fs.7/12.
En las constancias acompañadas, no hay una Resolución del Concejo Deliberante, tomada en “sesión” que rechace los diplomas del concejal electo José Gabriel, FERRERO y lo sancione con la no incorporación al Concejo. La única constancia de autos la constituye Resolución N° 073/2010, que en la parte resolutiva dice “…ARTÍCULO 1°: Incorporar a partir del 1° del mayo de 2.010 en calidad de CONCEJALES los siguientes ciudadanos: Partido Frente Cívico Federal-U.C.R. Norma Isabel, Pagés D.N.I. N°5.786175; Roberto Antonio, SALINAS, D.N.I. N°18.440.880. Partido Justicialista-Compromiso Popular-Frente para la Victoria-Partido Federal-Partido Intransigente y Alianza Polo Social Humanista: Ernesto Fabián, Pérez, D.N.I. N° 26.041.643, Jorge Rubén, Marenco D.N.I. N°23.322052. ARTÍ-CULO 2° Impugnar el título provisorio otorgado por la Junta Electoral de la Provincia de Mendoza, al Concejal Electo José Gabriel, Ferrero, que no satisface los requisitos de idoneidad exigido por el art. 16 de la Constitución Nacional, ni el de buena conducta requerido por el art. 30 de la Constitución de Mendoza para ocupar el cargo público de Concejal inhabilitándolo estos extremos, para acceder a dicho cargo. ARTÍCULO 3°: Solicitar a la Presidente del Honorable Concejo Deliberante, arbitre los medios a efectos de obtener la identificación y antecedentes del Concejal Electo suplente que corresponda del Movimiento Popular Malargüino de acuerdo al art. 56 de la Ley Orgánica de Municipalidades N° 1079 y art. 5 del Reglamento Interno del Honorable Concejo Deliberante. ARTÍCULO 4°: Cumplido el artículo TERCERO de la presente Resolución, vuelvan las actuaciones a la Comisión de Poderes, con el objeto de darle el tratamiento pertinente. ARTÍCULO 5°: Los Concejales incorporados en el artículo PRIMERO, tendrán mandato constitucional hasta el 30 de abril de 2.014 a la hora 24:00 o bien hasta la hora 00:00 del día 01 de mayo de 2.014. ARTÍCULO 6°: Comuníquese, a quien corresponda, regÍstrese, archívese. DADA EN LA SALA DE SESIONES DR,. RICARDO BALBÍN DEL HONORABLE CONCEJO DELIBERANTE DE LA MUNICIPALIDAD DE MALARGÜE, A VEINTICOCHO DÍAS DE ABRIL DE DOS MIL DIEZ “. Hay una firma al final, costado derecho ilegible encima de un sello aclaratorio que dice “Silvia Iris Calvi-Presidente-Honorable Concejo Deliberante”. Sobre el costado izquierdo otra firma, con sello aclaratorio que dice “Blanca Carolina, Páez-Secretaria”. Entre las dos firmas un sello del Concejo Deliberante con el Escudo del Departamento. En rigor, de las constancias acompañadas por las partes, surge que el debido proceso no fue observado por dicha Resolución, por cuanto, el procedimiento que debía seguir, para proceder al rechazo o “inhabilitación”, no fue respetado. La Resolución N° 073/2010 cuadra recalcar, está firmada por un solo concejal, la Presidente del Concejo, que aisladamente resuelve: En el art. 1°INCORPORAR a los restantes concejales electos y en el art. 2° IMPUGNAR E INHABILITAR al señor Ferrero. El procedimiento que establece el art. 45 y 46 de la Ley 1079, respecto al quórum y a la posibilidad del sancionado de concurrir a la sesión, defenderse y ser oído no ha sido observado. (art. 8-2 Pacto de San José de Costa Rica, art. 18 Constitución Nacional). La decisión adoptada, por la señora Presi-dente en las condiciones que acabo de detallar, -debo pensar que de buena fe y carecer de asesoramiento legal- lesiona en forma evidente la garantía constitucional del debido proceso y por esa circunstancia, debe reputarse que es manifiestamente arbitraria e ilegal. La circunstancia apuntada, obliga a revisar y analizar, si existen o no, otras Resoluciones que no hayan seguido el procedimiento regular que indica la Ley Orgánica de Municipalidades y el Reglamento Interno del Honorable Concejo, Título III, lo que no resulta posible en esta instancia, debido a que no ha sido acompañada la Resolución que nombra y designa los miembros de la Comisión de Poderes. Lo mismo acontece con una portada o tapa que corre agregada a fs. 13, que dice “Comisión de Poderes Resolución N° 061/2.010”, resolución que no ha sido acompañada y por ende no ha sido analizada. Como corolario de lo expuesto, es posible concluir que no se le otorgó al señor Ferrero la posibilidad de que asistiera a una sesión, controlara las actuaciones y expusiera argumentos en su defensa y que la Resolución 073/2010, es nula por carecer del quórum requerido.
Por lo expuesto, arts. 26, 27, 30 y concordantes del Dec. Ley 2589/73 t.o. Ley 6504, artículos de la Constitución Nacional, Pacto de San José de Costa Rica, Provincial, Ley Orgánica de Municipalidades, doctrina y jurisprudencia citadas,
RESUELVO:
I) HACER LUGAR A LA ACCIÓN DE AMPARO articulada por Carla Janet, SALVADORES, D.N.I. n° 32.002.395, de más datos obrantes en autos, en contra de la Municipalidad de Malargüe, por estar viciados de arbitrariedad e ilegalidad el Despacho de la Comisión de Poderes Nº 01 Interno 01, de fecha veintiocho de abril de este año y la Resolución N° 073/2010, artículo 2) en cuanto ha sido materia de agravio, de fecha primero de mayo de dos mil diez emanada del Honorable Concejo Deliberante del Departamento de Malargüe, de esta provincia de Mendoza, conforme los fundamentos que se explicitan en los considerandos que anteceden y consectariamente declarar su nulidad y la de cualquier otra Resolución que haya sido su consecuencia emanada del Honorable Concejo Deliberante y disponer que éste, tome juramento e incorpore al concejal electo, señor José Gabriel, FERRERO, D. N.I. n° 17.080.787, conforme lo habilita el Diploma que lo reconoce como tal, en el plazo de DOS días, de la notificación del Mandamiento respectivo dirigido al Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de Malargüe
II) Imponer las costas a la parte vencida, por ser de ley. (Arts. 35 y 36 del C.P.C. y 30 del Dec. Ley 2589/73).
III) Regular los honorarios profesionales intervinientes allegadas que sean las pautas para ello (art. 10 Ley 3641).
IV) LÍBRESE el correspondiente Mandamiento.
NOTIFÍQUESE. CÚMPLASE
Esto fue informado hoy por la Justicia al Concejo Deliberante de ese departamento desde donde se ordenó que Ferrero asuma como nuevo edil de la oposición en el departamento del Sur.
El escándalo político por la asunción de Ferrero se desató en el pasado mes de abril cuando desde el oficialismo se cuestionó que no satisfacía los requisitos de idoneidad para jurar como concejal.
Por esos días se constituyó una comisión de poderes que estuvo conformada por los concejales Javier Barrera, José Luis Aguilera y Norma Bouza.
A continuación el dictamen de la Justicia:
Expte: 30.608
Fojas: 141
Malargüe, Mza., 24 de septiembre de 2010
Y VISTOS: Estos autos N° 30.608, caratulados, SALVADORES, Carla Janet c/ MU-NICIPALIDAD DE MALARGÚE p/ ACCIÓN DE AMPARO”, de los que,
RESULTA:
A) Que a fs.29/34, Carla Janet, SALVADORES, articula la presente acción de amparo, con el objeto de cuestionar el Despacho de la Comisión de Poderes N° 01, Interno N° 01, del Departamento de Malargüe, dictado 28 de abril de este año, que resolvió excluir al señor José Gabriel, FERRERO, como miembro de ese Cuerpo Deliberativo, por no satisfacer el requisito de idoneidad, exigido por el art. 16 de la Constitución Nacional y carecer de buena conducta, exigido por el art. 30 de la Constitución de Mendoza.
Funda la competencia del tribunal para entender en la acción de amparo que impetra, de conformidad con lo establecido en el Art. 43 de la Constitución Nacional y Decreto ley 2589/75 t. o. por Ley 6504.
Refiere que es ciudadana del departamento de Malargüe, con capacidad electoral y que la Resolución del Despacho de la Comisión de Poderes N° 01 Interno 01 de fecha 28 de abril de 2010, vulnera gravemente el orden constitucional provincial en cuanto a la formación del cuerpo Deliberante del Municipio de Malargüe, como así también los requisitos y condiciones para ser elegido, arts. 197 y 198 inc. de la Constitución Provincial y que también transgrede dicha resolución los arts. 48, 65, 91, 203, 204 y concordantes de la Constitución Provincial. Agrega que también vulnera el derecho a la igualdad ante la ley demás derechos constitucionales previstos, en los arts. 16, 31, 75 incisos 22, 2da parte, 27, 75 inciso 22 1era parte, 75 inciso 24, 28, 99 inc. 3, 99 Inc. 2,5 y 123 de la Constitución Nacional. Y también Tratados Internacionales con jerarquía constitucional arts. 23 y 29 del Pacto de San José de Costa Rica, 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos causando con ello un grave daño y lesión a los ciudadanos del departamento de Malargüe.
En el Capítulo HECHOS, relata los antecedentes y las razones que avalan su postura, entre otras, el art. 65 de la Carta provincial que establece las condiciones exigidas para ser legisla-dor provincial, así como las incapacidades y las incompatibilidades, extremos que la Comisión de Poderes debió tener presente al tiempo de producir despacho respecto de los diplomas de los concejales, transcribiendo el artículo citado. Cita el art. 19 de la constitución nacional, recordando que el estado es el custodio de la moral pública pero no de la moralidad intrínseca de un acto individual, con citas doctrinarias del Dr. Quiroga Lavié y del Dr. Bidart Campos. Afirma que la resolución que ataca vulnera claramente lo dispuesto por el art. 16 de la Constitución Nacional, atacando la igualdad ante la ley y atentando contra el derecho a elegir y ser elegido. Hace hincapié en que el señor Ferrero, fue electo por casi el 20 por ciento del electorado, electores que avalaron su idoneidad técnica y ética. Recalca que el período previsto por el registro de candidatos tiene por finalidad comprobar que éstos reúnen las calidades constitucionales y legales necesarias para el cargo que pretenden. Esta etapa, reviste especial trascendencia dentro del proceso electoral pues el sistema está articulado teniendo en cuenta como finalidad última y suprema, resguardar la manifestación segura e indubitable de la voluntad del elector. Continúa argumentando citando al Pacto de San José de Costa Rica, que tiene garantía constitucional conforme lo establecido en el art. 75 inc. 22 y 2, que transcribe. Cita también el art. 1.1 de la Convención. Entiende que la interpretación que efectúan del art. 45 de la ley 1079 es contraria al art. 30 de la constitución provincial y art. 16 de la constitución NCIONAL. En apoyo de su planteo, cita el fallo de “BUSSI, Antonio Domingo c/ Estado Nacional s/ Incorporación a la Cámara de Diputados”. Finalmente solicita,-solicitud que reitera en el Petitorio- haga lugar a la acción de Amparo articulada y declare la INCONSTITUCIONALIDAD y/o NULIDAD y/o INEXISTENCIA de la Resolución dictada por la Comisión de Poderes del HCD de la ciudad de Malargüe de fecha 28 de abril de 2010 que acompaña, disponiendo en consecuencia que el Honorable Concejo Deliberante del Departamento TOME JURAMENTO AL SEÑOR José Gabriel, FERRERO por haber resultado electo concejal del Departamento para el período constitucional 2010/2014, en el plazo que el tribunal estime en mérito de la cuestión planteada. Entiende que se ha vulnerado derechos de la constitución provincial y nacional que cita. Ofrece Prueba.
B) Que a fs. 34 y vta.se acepta la competencia del Juzgado y la prueba ofrecida.
C) A fs. 115, se presenta la Municipalidad de Malargüe, por medio de su señor Asesor Letrado Dr. Daniel Horacio, GONZÁLEZ, acompañando el informe requerido.
La instrumental ofrecida y el informe se agregan oportunamente y a fs. 127 a fs. 128 se recibe la prueba testimonial, quedando en condiciones los autos de ser sentenciados,
Y CONSIDERANDO:
1) Corresponde en primer lugar tratar la tacha de la testigo, Norma Olga, BOUZA.
Es tachada por la demandada por las siguientes razones (fs. 128): Que del cotejo de las declaraciones formuladas por la testigo a las preguntas, dos, tres y cuatro, respecto a su contestación a la repregunta uno, surge, una perfecta claridad de la testigo respecto a su memoria para narrar los hechos ocurridos el día 18 de agosto de 2010, sin que pueda observarse la misma claridad, respecto de lo que ocurriera al día siguiente en el ámbito de su propio trabajo, como es la orden del día a tratar en el Concejo Deliberante. Que la testigo ha manifestado haber realizado el despacho en disidencia, como integrante de la Comisión de Poderes evidenciando un manifiesto interés en que el señor Ferrero ingresara al cuerpo deliberativo. Que además adicionalmente a estos hechos falta la verdad la testigo cuando en su contestación a la tercera repregunta, respecto de su propia contestación a la cuarta y quinta repregunta, manifiesta que no cambiaría el orden de las mayorías en el Concejo Deliberante, frente al hipotético caso o no del ingreso del señor Ferrero en el cargo. No solamente por el número de conformación de sus miembros (diez miembros para la conformación) sino que además pretendió distinguir, ” Frente para la Victoria” de “justicialismo” cuando en los hechos esta distinción resulta meramente dogmática y que de todo ello se deduce imparcialidad.
Analizando los fundamentos, se observa que la primera “razón” para tachar a la testigo, se basa en que tiene mayor “claridad y memoria “al contestar unas preguntas que en otras. La siguiente aduce que como firmó el despacho de la comisión de poderes en disidencia, ello evidencia un manifiesto interés en que asuma el señor Ferrero. Al igual que la “razón” anterior, la deducción que se realiza carece de entidad suficiente, es subjetiva sin asideros que la avalen. La sola circunstancia de que –hipotéticamente- fuera cierto que cambian las mayorías, no autoriza sin más a descalificar las declaraciones de la testigo, para ello no sólo se requiere de alguna presunción de amistad o connivencia con la parte que se vería beneficiada, sino de un acto positivo y palpable en las declaraciones que amerite silenciar la prueba, ya sea porque la testigo admite tal interés en la asunción del señor Ferrero como concejal, o bien porque sus declaraciones aparecen como manifiestamente teñidas de parcialidad o de falsedad.
Obsérvese que la tercera razón alega que falta a la verdad cuando contesta la tercera repregunta cotejándola con la cuarta y quinta, cuando dice que no cambiaria el orden de las mayorías. En primer lugar la tercera repregunta se le pregunta-valga la redundancia- si en el hipotético caso de que el señor Ferrero asumiera, si el partido oficialista perdería la mayoría que tiene. La respuesta de la testigo, dice en primer lugar, que no ha considerado el tema y agrega “ pero que no cambia la situación debido a que el bloque justicialista militante, siempre acompaña las votaciones del Oficialismo” ( término utilizado por el Dr. González en la pregunta) La Cuarta repregunta, inquiere cuantas bancas ocupan en su conjunto el partido oficialista y el partido justicialista, respondiendo que cuatro el Oficialista y uno el justicialista y la quinta repregunta de cuantas bancas en su conjunto tiene el Bloque Concertación y el radicalismo, contesta que cuatro. No se advierte que falte a la verdad. Los datos aportados se hallan en la Resolución N° 073/2010 cuyo calco corre agregado a fs. 85 de autos, salvo el bloque del concejal Barrera que es anterior. Los diez concejales se forman con uno, que ganó el MOPOMA, con el señor Ferrero de candidato. Dice la demandada, que la diferencia entre el Frente para la Victoria y el Justicialismo, en los hechos es simplemente dogmática. Ello no es así, es público, notorio, que el Bloque existe, tiene su propia oficina aparte de los restantes bloques, secretaria y se halla reconocido, esos son hechos exteriores y visibles. Ahora bien, de ser cierto que la diferencia es simplemente dogmática y que constituyen un solo bloque, ello tendría consecuencias en la composición de las Comisiones y hasta en los gastos del Honorable Concejo Deliberante, dado que cada bloque tiene secretarias, becas, etc. Y respecto a las comisiones por ejemplo la de Poderes, se formó con concejales de tres bloques distintos, Barrera por el Justicialista Militancia Malargüe, Frente para la Victoria y Concertación Ciudadana. No considero entonces que corresponda definir la actitud de la testigo como de imparcial o de mentirosa, ni se infiere de autos, ni lo ha probado la demandada. Nuestra ley adjetiva mantiene (art. 207) plenamente la vigencia del principio valorativo de la prueba, mediante el sistema de la sana crítica y la testigo, no ha incurrido en contradicciones que permitan considerarlo incurso en las situaciones de los arts. 199 inc.3 y 201 segunda parte del C.P.C. por lo que se impone la desestimar la tacha.
PRUEBAS TESTIMONIO–TACHA DE TESTIGO Carátula: MEGALUZ S.R.L./C/ PROVINCIA DE MENDOZA Expediente: 10585 Ubicación: S032-117 Fecha: 2008-04-14 Tribunal: Quinta Cámara Civil Sumario: “En la tacha de un testigo, la eliminación de su testimonio como prueba válida, no sólo requiere de alguna presunción de amistad o connivencia con la parte que se vería beneficiada, sino de un acto positivo y palpable en las declaraciones que amerite silenciar tal prueba, bien porque el testigo admite tal interés en el resultado del proceso, bien porque sus declaraciones aparecen como manifiestamente teñidas de parcialidad o de falsedad y, como tales, no pueden ni deben ser seguidas por el juzgador a la hora de tomar su decisión.”
2) PRESUPUESTOS: Una digresión previa, el derecho a la celeridad de los procesos, es solicitado por numerosas declaraciones internacionales , el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, la Convención Americana de los Derechos Humanos, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, etcétera. El paradigma de la rapidez, viene a cuento, por cuanto la necesidad de “afianzar la justicia” que establece la Constitución Nacional en su preámbulo exige el encauzamiento de las actuaciones de modo que los interesados puedan alcanzar rápidamente su objetivo.
El art. 43 de nuestra Carta Magna, asigna al amparo, la condición de ser un proceso, rápido, expedito e idóneo y se instrumenta como un derecho a la “tutela judicial efectiva” como lo denomina el Derecho Español (art. 24 CE) premisa que también se hace efectiva, cumpliendo con la obligación que establece el art. 19 de la ley provincial, que impone al Juez examinar su competencia dentro de las veinticuatro horas , teniendo en cuenta que las normas sobre competencia, tienden a tutelar la garantía del juez natural, inspiradas en una eficaz administración de justicia. En términos similares se expresa el Dr. J.R. Podetti, en Tratado de la Competencia pág. 364"... puede el juez o tribunal de alzada declarar la falta de jurisdicción o la incompetencia en cualquier estado del trámite...casi siempre lo actuado ante el juez incompetente es inválido y el proceso debe sustanciarse de nuevo, resulta que mientras más tarde se fije en forma definitiva e inconmovible la competencia, mayor será el peligro de pérdidas de esfuerzo, de tiempo y de dinero...”
Es sabido que cuando se plantea un amparo al igual que en otros juicios, antes de habilitar formalmente el mismo, se examina la existencia o no de los presupuestos formales procesales que habilitan la acción, así como la legitimación sustancial. En el caso de autos, el elector común del Departamento de Malargüe, que se siente afectado, en este caso la actora, tiene legitimación, que no puede ni debe ser res-tringida, debido a que le impediría el acceso a la justicia, en contraposición a los arts. 18, 31, 33, 45 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Adviértase que podría haber invocado la representación del grupo de personas afectados, en virtud de la llamada acción de clase, derecho que se desprende del segundo párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional y que en el ámbito de la acción de amparo, pese a no estar reglamentada, resulta operativa. Se debe hacer una interpretación amplia de dicha legitimación, haciéndola extensiva a este tipo de acción, para cristalizar así de manera efectiva la tutela judicial.
La actora, invoca que se produce una grave violación de sus derechos constitucionales y que a partir de la reforma de 1994 el art. 42 de la Constitución Nacional, ésta reconoce, la defensa del consumidor en uno de sus aspectos tales como, la de los derechos patrimoniales, la seguridad de no sufrir daños, los intereses económicos, y la libertad de elección. Corresponde tener presente, que en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, la acción de amparo procede contra "todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley...".En otros términos el art. 25, primera parte, del Pacto de San José de Costa Rica, establece “ Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación, sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.” En ese entendimiento, es que se declaró la competencia del proveyente para entender en la acción promovida. El examen de admisibilidad del recurso de apelación arroja entonces un resultado favorable, al hallarse cumplidos los recaudos de tiempo y forma prescriptos por la ley procesal.
3) LA CONDUCTA CUESTIONADA.
La demandada acompaña con el informe circunstanciado el Despacho de la Comisión de Poderes del Concejo Deliberante de Malargüe, de fecha 28 de abril de este año, que sugiere dar aprobación a un dictamen respecto a los concejales electos, que también acompaña la actora a fs. 7/12. El dictamen no tiene observaciones que formular para aprobar los diplomas y condiciones , respecto a los concejales del Partido Frente Cívico Federal-U.C.R.-CONFE, ciudadanos Norma PAGÉS, Roberto Antonio, SALINAS y por el Partido JUSTICIALISTA-COMPROMISO POPULAR-FRENTE PARA LA VICTORIA-PARTIDO FEDERAL-PARTIDO INTRANSIGENTE Y ALIANZA POLO SOCIAL HUMANISTA a los ciudadanos Ernesto Fabián, PÉREZ y Jorge, Rubén, MARENCO, manifestando que de todos los nombrados la Comisión no encuentra ninguna objeción solicitando la aprobación de los certificados provisorios de los mencionados. Y respecto al MOVIMIENTO POPULAR MALARGÜINO, la comisión a tenor de elementos incorporados, efectúa una serie de consideraciones que van de fs10 a fs. 14, a los que me remito en honor a la brevedad. De dicho Despacho y considerando la Comisión, que el concejal electo Ferrero no satisface los requisitos de idoneidad exigidos por el art. 16 de la Constitución Nacional, ni el de buena conducta requerido por el art. 30 de la Constitución de Mendoza, resuelve rechazar el diploma y solicitar se proceda a la incorporación del suplente que corresponda.
En la sesión del día 28 de abril de 2010, el Concejo Deliberante, (mediante Resolución N° 073/2010, que se agrega a fs. 85, 86 y 87, únicamente anverso) decidió en el art. 2° “Impugnar el título provisorio otorgado por la Junta Electoral de la Provincia de Mendoza, al concejal Electo José Gabriel Ferrero, D.N.I. N° 17.080.787 que no satisface los requisitos de idoneidad exigido �'por el art. 16° de la Constitución Nacional , ni el de buena conducta, requerido por el art. 30° de la Constitución de Mendoza, exigidos para ocupar el cargo público de Concejal inhabilitándolo estos extremos para ocupar el cargo.” Los Considerandos de la Resolución N° 073 menciona que la decisión adoptada por el Cuerpo Deliberativo, por la cual se resolvió impugnar al señor José Gabriel, FERRERO, lo fue en uso de las atribuciones conferidas en el art. 45 de la Ley Orgánica de Municipalidades.
4) CONSIDERACIÓN DE LOS FUNDAMENTOS: a) En su oportunidad el fallo de la Cámara Nacional Electoral, revocó la sentencia de la jueza electoral de la Capital Federal e hizo lugar al amparo que promovió Antonio Domingo, BUSSI contra la decisión de la Cámara de Diputados de la Nación que le denegó su incorporación al cuerpo y que tuvo confirmación posteriormente en la Corte Suprema de Justicia de la Nación el que sirve de guía para casos similares como el de autos, teniendo en cuenta además, que a la fecha no existen otros fallos que lo contradigan, por lo que seguiré la interpretación y doctrina de dicho fallo, transcribiendo en parte aquellas conside-raciones y reflexiones que son de interés y considero aplicables al caso. La Corte entre conceptos, dijo que el hecho que originó la cuestión debatida fue el rechazo por parte de la Cámara de Diputados del diploma de Antonio Domingo, BUSSI, expedido por la justicia electoral para desempeñarse como diputado nacional y que, para adoptar esta decisión, aquélla alegó que la Constitución Nacional prohíbe que una persona que participó de un golpe de Estado, que subvirtió el orden constitucional o que lo consintió ocupando cargos públicos de suma trascendencia –tal el caso del nombrado que fue interventor de la provincia de Tucumán– no resulta idóneo moralmente para ocupar un cargo público en períodos democráticos, máxime cuando está demostrado que ese régimen fue responsable de múltiples violaciones de derechos humanos fundamentales. En otras palabras, se encuentra discutido el alcance de las facultades de las cámaras del Congreso Nacional como juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez y, en especial, si ese juicio abarca la evaluación del requisito de idoneidad para acceder a la función pública (arts. 64 y 16 de la Constitución Nacional, respectivamente). Con referencia a cuáles son los límites que la Constitución fija a la Cámara de Diputados de la Nación para juzgar la validez formal de los títulos que presentan los diputados, precisó que los conflictos vinculados a la etapa previa a la elección, así como los que tienen relación con el acto eleccionario en sí mismo, son materias sometidas a la Justicia. Por ello, el control de los requisitos constitucionales de los candidatos para diputados de la Nación se efect-úa de modo previo y ante el Poder Judicial de la Nación, en nuestro caso la Junta Pro-vincial Electoral. Una vez aprobado el diploma, éste puede ser presentado ante la Cámara, que es "juez" de ese título conforme al art. 64 de la Constitución Nacional. Agregó que, de tal modo, es claro que la facultad de la Excma. Cámara de Diputados sólo puede referirse a la revisión de la legalidad de los títulos de los diputados electos y la autenticidad de los diplomas, esto es, si fueron regularmente emitidos por la autoridad competente. Esta interpretación es coherente y armónica dentro de la Constitución. En efecto, el art. 66 de la Carta Magna, al fijar la competencia de la Cámara para dictar su reglamento, establece que puede remover a sus miembros por inhabilidad física o moral sobreviniente. Es decir que no hay ninguna habilitación constitucional para examinar la habilidad moral anterior a la elección y no habiendo ninguna norma expresa no puede presumirse. En este sentido, el derecho es un límite al poder, lo que impide toda interpretación extensiva de las facultades de las Cámaras, las que para actuar legítimamente requieren de una norma de habilitación (Fallos: 32:120, entre otros). La libertad se vería amenazada si los poderes ejercieran facultades no concedidas. Si hay algo que ha consagrado la Constitución, y no sin fervor, es la limitación del poder del gobierno. La Constitución ha establecido, inequívocamente, un sistema de poderes limitados (conf. Fallos: 318:1967). Estableció también que no corresponde buscar la solución en la analogía, porque ambas cláusulas constitucionales se refieren a supuestos de hecho diferentes. En este sentido, el art. 66 de la Constitución Nacional –al igual que el art. 66 de la Ley Orgánica de Muni-cipalidades- regula los hechos posteriores a la elección sobre los que no hubo una deci-sión previa y requiere una mayoría calificada de dos tercios, mientras que el art. 64 (arts.45 y 46 L.O.M) se aplica a hechos anteriores que ya han sido valorados por la autori-dad electoral y por lo tanto se conforma con el requisito de una mayoría absoluta. Siguiendo, el voto mayoritario del caso Bussi, cabe precisar que los conflictos vinculados a la etapa previa a la elección, así como los que tienen relación con el acto eleccionario en sí mismo, son materias sometidas a la Justicia. Por ello, el control de los requisitos constitucionales de los candidatos para diputados, senadores o concejales de la provincia se efectúa de modo previo y ante la Junta Electoral.
Una vez aprobado el diploma, éste debe ser presentado ante el Concejo Deliberante, que es juez de ese título conforme al art. 45 de la Ley Orgánica de Municipalidades. Consectariamente con el análisis que antecede efectuado en el caso BUSSI, aplicado al de autos, se llega a la conclusión de que la facultad del Concejo, sólo puede referirse a la revisión de la legalidad de los títulos de los diputados electos y a la autenticidad de los diplomas, esto es, si fueron regularmente emitidos por la autoridad competente.
Esta interpretación, es coherente y armónica dentro de la Constitución. En efecto, el art. 66 de la L.O.M., establece que puede remover a sus miembros por desorden de conducta, abuso en el manjo de fondos municipales, transgresiones u omisiones….actos de indignidad o desacato contra el cuerpo, o sea sobrevinientes. Es decir que no hay ninguna habilitación constitucional para examinar la habilidad moral anterior a la elección y no habiendo ninguna norma expresa no puede presumirse.
También comporta una inteligencia compatible con la soberanía porque cuando el elec-tor informado toma una decisión, ésta debe ser respetada, salvo la ocurrencia de hechos posteriores. La Constitución no reconoce el derecho de algunos ciudadanos a corregir las decisiones de otros porque presuntamente, estarían mejor capacitados o informados, ya que todos son iguales ante la ley.
La conclusión del razonamiento efectuado, es que la decisión impugnada ha sido dictada sobre la base de hechos anteriores al proceso electoral sobre los que no hubo impugnación y que, por lo tanto, en el caso de autos la Comisión de Poderes y las decisiones que haya tomado el Concejo Deliberante basadas en el dictamen en cuestión, excedieron su competencia.
En el caso BUSSI, la Cámara de Diputados, entendió que aun cuando el diputado fuera electo sin impugnaciones, cabe rechazar su incorporación porque se lesionan valores constitucionales. En particular se invocó la "inhabilidad moral" porque Bussi actuó durante el gobierno militar y ha sido imputado por violaciones a los derechos humanos, las que configurarían un delito permanente, ( muy diferente al caso del concejal Ferrero). La primera cuestión que dilucidó la Corte fue si la Constitución otorga competencia a la Cámara de Diputados para rechazar un título invocado por un diputado electo fundándose en la ausencia de idoneidad o en su "inhabilidad moral". Al respecto, resolvió, que la Cámara, como juez, no puede agregar nuevos requerimientos que la Constitución no contempla. Hipotéticamente, dijo, que aun cuando se sostuviera que la idoneidad es un requisito para los cargos electivos, no sería la Cámara sino el Pueblo de la Nación el juez de esa calidad. En este aspecto consideró que es legítima la cita que hizo la Corte de la sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos en la causa Powell (jr.), Adam Clayton vs. Mac Cormack C395 U.S. 486 (1969)- en la que el referido tribunal sostuvo que la Cámara de Repre-sentantes no tiene poder para excluir de su cargo a un le-gislador.
Los principios de la Constitución también sostienen esta interpretación, ya que el pueblo es la fuente originaria de la soberanía y el modo de ponerla en ejercicio es el voto de los ciudadanos a efectos de constituir directa o indirectamente a las autoridades de la Nación. Es el sufragio el instrumento que da sentido al principio liminar de que el pueblo, como titular de la soberanía, es la fuente originaria de todos los poderes. Su función es hacer posible el gobierno del pueblo, aproximando el ideal democrático a la realidad de la vida. Nuestra historia -como la de muchos otros países– muestra la lucha por la consagración plena del gobierno del pueblo y el consecuente abandono de clasificaciones fundadas en el sexo, estado o condición tanto de los electores como de aquellos que pueden aspirar a ser elegidos (Fallos: 325:524 y 324:3143).De allí la fundamental importancia de respetar el sentido de la elección popular, impidiendo paralelamente el establecimiento ex post facto de "requisitos" no contemplados en ninguna reglamentación. Se dijo en esa oportunidad, que tanto la intención de los redactores de la Constitución, como un estudio de los principios básicos que la sostienen, nos convence de que no se ha otorgado al Congreso un poder para negar la incorporación a un candidato electo, basándose en valoraciones materiales como la falta de idoneidad o la inhabilidad moral.
Respecto a la idoneidad, contemplada en el art. 16 de la Constitución Nacional, no se discute la exigencia de idoneidad, sino precisar quién está facultado para valorar el cumplimiento de ese requisito.
En los supuestos de acceso a la administración pública se ha declarado consti-tucionalmente admisible el establecimiento de jurados que determinen si el postulante es idóneo, pero no es igual para quien accede al cargo por la vía electoral. En este caso, es el pueblo el que elige a sus representantes quien valora la idoneidad y no la Cámara de Diputados o el Concejo Deliberante porque el régimen electoral establece justamente el procedimiento adecuado para impugnaciones que permitan a los electores valorar la idoneidad.
Finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, terminó reflexionando que” ... Que no aplicar estas garantías y sostener que existe un poder para rechazar el título de toda persona que viola "la ética republicana" puede tener consecuencias gravísimas para el mismo sistema que se dice proteger. Los que hoy se consideran satisfechos porque comparten el criterio de la mayoría, pueden ser afectados por esas decisiones cuando cambien las proporciones. La historia enseña que las mayorías pueden tener momentos en que se aparten del buen juicio y del equilibrio, y en tales casos una persona puede ser excluida porque su comportamiento es contrario a la ética republicana. Una idea confusa en manos de una mayoría podría dar lugar a que una persona sea rechazada porque es anarquista, otra porque es socialista, otra porque se opone a un gobierno dictatorial, otra por motivos religiosos o de género... Que es misión de esta Corte fundamentar y proteger los consensos básicos para el funcionamiento de una sociedad en la que puedan convivir personas y grupos con opiniones diferentes…”
Resulta ilustrativo el Voto del señor Ministro Dr. E. Raúl Zaffaroni, quien se adhirió al voto del Ministro preopinante que se acaba de el infrascripto coincide con losmencionar, añadiendo : “… que considerandos 1º que anteceden. 12) Que a mayor abundamiento, y no obstante la adhesión indicada, corresponde referirse especialmente a los requisitos para desempeñarse como diputado nacional los cuales se hallan establecidos en el art. 48 de la Constitución Nacional. Así, tratándose de funciones reguladas por ésta, la legislación ordinaria puede precisar los recaudos constitucionales, pero en modo alguno agregar otros que la Ley Suprema no menciona.
El art. 66 establece que los diputados pueden ser removidos por la propia Cámara con mayoría de dos tercios de sus votos "por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación", de lo que se seguiría que también ésta puede por esas inhabilidades rechazar la incorporación.
Tal deducción no es totalmente válida o, por lo menos resulta dudosa, dado que el art. 64 se conforma con la mayoría absoluta para juzgar la validez de los títulos de los diputados, en tanto que el art. 66, para separarlos por "inhabilidad moral", requiere una mayoría calificada de dos tercios.
Pero incluso admitiendo ad argumentandum la equivalencia y, por ende, la deducción precedente, no puede obviarse una cuestión de fondo, que impone –por razones exegéticas e históricas– entender que la "inhabilidad moral" que menciona este artículo es alternativa a "inhabilidad física" y, por ende, conforme a la terminología de la época, está referida a lo que hoy se denomina "inhabilidad mental o psíquica". Se trata de las viejas "facultades del alma" o "del espíritu", es decir, "facultades morales" con las que la psiquiatría precientífica hacía referencia al correcto ejercicio del juicio crítico como síntesis adecuada de la actividad consciente.13) Que, tampoco puede entenderse que "inhabilidad moral" tenga otro contenido, referido a la moral individual o personal del diputado, porque en tal caso la Constitución incurriría en la contradicción de violar la reserva del art. 19 de su propio texto, quebrando la infranqueable línea que separa el pecado del ilícito y negando de ese modo una de las mayores –sino la mayor– conquista de la modernidad…14) Que finalmente resta considerar la posibilidad, ensayada en el dictamen del señor Procurador General de la Nación, de entender la "inhabilidad moral" en referencia a la ética republicana del diputado. Sin duda se trataría de un concepto bastante difuso y, en consecuencia, riesgoso, puesto que la conducta republicana es interpretada de diversa manera y, por ende, producto de una valoración subjetiva que, apenas se intenta objetivar, directa-mente desemboca en la ideología o concepción del mundo y de la política que tenga quien la enuncia. Un diputado que responda a una ideología que propugne el colecti-vismo, el estatismo o sus antípodas, o bien quien crea que la actual división de poderes es imperfecta y pretenda modificarla por los cauces constitucionales o legales, puede ser objeto de un juicio de valor contrario a la ética republicana, según quien sea y qué valores sostenga quien emite el juicio, en virtud del cual bien podría considerarlo in-curso en "inhabilidad moral".
La sola mención de esta posibilidad indica la inconveniencia de receptar la construc-ción de una inhabilidad parlamentaria elaborada sobre la base de una ética republica-na, concepto que si bien es legítimo, no por ello deja de ser, precisamente, ético, y como tal, se asienta en buena medida en el campo opinable de las ideologías, con grave riesgo para la democracia, en especial si se trata de apoyar sobre ella nada menos que el título de un representante del Pueblo…”
La doctrina que emana del fallo, es el que considero, cabe aplicar en el caso de autos, en el cual el Concejo Deliberante, basándose en la Ley Orgánica de Municipalidades (L.O.M.), art. 30 de la Constitución Provincial y art. 16 de la Constitución Nacional, ha procedido a juzgar nuevamente al concejal electo José Gabriel, FERRERO.
Concluyendo el dictamen de la Comisión de Poderes, Despacho Nº 01 Interno 01/, de fecha 28 de abril de 2010 y la Resolución N° 073/2010, emanada del Honorable Concejo Deliberante del Departamento de Malargüe, de esta provincia de Mendoza, están viciados de arbitrariedad e ilegalidad, conforme a los fundamentos expuestos en los considerandos que anteceden y consectariamente debe declararse la su nulidad y de los que han sido su consecuencia, haciendo lugar a la acción de amparo articulada, dejar sin efecto lo dispuesto por el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de Malargüe y ordenar que se tome juramento al concejal electo Don José Gabriel, FERRERO, D. N. I. n° 17.080.780
b) INDEPENDIENTE del punto anterior, hay que dilucidar si las Resoluciones del Concejo Deliberante respetó el debido proceso que debía seguir, para no incorporar al Concejal electo, José Gabriel, FERRERO y si observó la normativa que le era aplica-ble. La Ley Orgánica de Municipalidades dispone en sus arts. 45 y 46, “Juicio de la Elección. Artículo 45º - Cada Concejo es juez de la validez o nulidad de la elección de sus miembros, como asimismo de sus condiciones de elegibilidad. En la segunda quin-cena de abril de cada año, por convocatoria del Presidente o Vice del Concejo o de la tercera parte de ellos, se reunirán los Concejales, cuyo período no termine el 1º de mayo siguiente, para proceder a juzgar de la validez o nulidad de la elección y de la calidad de los electos."Los Concejales titulares electos con título provisorio otorgado por la Junta Electoral, podrán concurrir a este acto, teniendo voz pero no voto. Los Concejales suplentes no tendrán, en este acto, en ningún caso, voz ni voto."
(Texto según Ley Nº 1461, Artículo 1º inc. d.)
Juicio de la Elección por Minorías
Artículo 46º - Cuando no se consiga quórum después de TRES citaciones especiales hechas con intervalo de cuarenta y ocho horas cada una, o en los casos que por re-novación u otra causa, no exista en ejercicio el número necesario de miembros para hacer quórum, la minoría existente o concurrente bastará para juzgar de la validez de las elecciones y calidad de los electos, siempre que se halle en mayoría absoluta respecto de sí misma, pero sólo hasta poderse constituir en mayoría. La minoría, desde la primera citación, podrá aplicar la pena de cien pesos de multa a los inasistentes sin justa causa. En los casos de elección conjunta de todos los Concejales, los electos podrán considerar las elecciones y los diplomas, no pudiendo votar en el propio.”
"Artículo 60º Quórum. - La mayoría absoluta de Concejales, que componen el
Concejo, forman quórum legal para deliberar y resolver todo asunto de su competencia, con excepción de los que por la Constitución o por la Ley, requieran un mayor número de votos. Para la determinación de la mayoría absoluta será de apli-cación la presente tabla: N° de Concejales que componen el H.C.D Mayoría absoluta requerida.
10-6 Concejales, 12-7 Concejales, 13-7 Concejales, 14-8 Concejales, 15-8 Concejales, 16-9 Concejales y 18-10 Concejales". (Texto según Ley No. 6921, art. 24)
El art. 45 citado en la Resolución 73/10, resulta por demás claro, al disponer que por convocatoria del Presidente o Vice o por una tercera parte de los concejales, éstos, (los concejales) deberán reunirse para juzgar de la validez o nulidad de la elección y de la calidad de los electos. Y al último párrafo, dispone que los titulares electos, podrán concurrir a ese acto.
El Informe Circunstanciado allegado por la Municipalidad de Malargüe, acompaña copia del Despacho de la Comisión de Poderes, cuyo calco firmado por el Dr. Ángel O.A. ORLANDO obra a en el anverso de fs. 68 a fs.73 y por la actora a fs.7/12.
En las constancias acompañadas, no hay una Resolución del Concejo Deliberante, tomada en “sesión” que rechace los diplomas del concejal electo José Gabriel, FERRERO y lo sancione con la no incorporación al Concejo. La única constancia de autos la constituye Resolución N° 073/2010, que en la parte resolutiva dice “…ARTÍCULO 1°: Incorporar a partir del 1° del mayo de 2.010 en calidad de CONCEJALES los siguientes ciudadanos: Partido Frente Cívico Federal-U.C.R. Norma Isabel, Pagés D.N.I. N°5.786175; Roberto Antonio, SALINAS, D.N.I. N°18.440.880. Partido Justicialista-Compromiso Popular-Frente para la Victoria-Partido Federal-Partido Intransigente y Alianza Polo Social Humanista: Ernesto Fabián, Pérez, D.N.I. N° 26.041.643, Jorge Rubén, Marenco D.N.I. N°23.322052. ARTÍ-CULO 2° Impugnar el título provisorio otorgado por la Junta Electoral de la Provincia de Mendoza, al Concejal Electo José Gabriel, Ferrero, que no satisface los requisitos de idoneidad exigido por el art. 16 de la Constitución Nacional, ni el de buena conducta requerido por el art. 30 de la Constitución de Mendoza para ocupar el cargo público de Concejal inhabilitándolo estos extremos, para acceder a dicho cargo. ARTÍCULO 3°: Solicitar a la Presidente del Honorable Concejo Deliberante, arbitre los medios a efectos de obtener la identificación y antecedentes del Concejal Electo suplente que corresponda del Movimiento Popular Malargüino de acuerdo al art. 56 de la Ley Orgánica de Municipalidades N° 1079 y art. 5 del Reglamento Interno del Honorable Concejo Deliberante. ARTÍCULO 4°: Cumplido el artículo TERCERO de la presente Resolución, vuelvan las actuaciones a la Comisión de Poderes, con el objeto de darle el tratamiento pertinente. ARTÍCULO 5°: Los Concejales incorporados en el artículo PRIMERO, tendrán mandato constitucional hasta el 30 de abril de 2.014 a la hora 24:00 o bien hasta la hora 00:00 del día 01 de mayo de 2.014. ARTÍCULO 6°: Comuníquese, a quien corresponda, regÍstrese, archívese. DADA EN LA SALA DE SESIONES DR,. RICARDO BALBÍN DEL HONORABLE CONCEJO DELIBERANTE DE LA MUNICIPALIDAD DE MALARGÜE, A VEINTICOCHO DÍAS DE ABRIL DE DOS MIL DIEZ “. Hay una firma al final, costado derecho ilegible encima de un sello aclaratorio que dice “Silvia Iris Calvi-Presidente-Honorable Concejo Deliberante”. Sobre el costado izquierdo otra firma, con sello aclaratorio que dice “Blanca Carolina, Páez-Secretaria”. Entre las dos firmas un sello del Concejo Deliberante con el Escudo del Departamento. En rigor, de las constancias acompañadas por las partes, surge que el debido proceso no fue observado por dicha Resolución, por cuanto, el procedimiento que debía seguir, para proceder al rechazo o “inhabilitación”, no fue respetado. La Resolución N° 073/2010 cuadra recalcar, está firmada por un solo concejal, la Presidente del Concejo, que aisladamente resuelve: En el art. 1°INCORPORAR a los restantes concejales electos y en el art. 2° IMPUGNAR E INHABILITAR al señor Ferrero. El procedimiento que establece el art. 45 y 46 de la Ley 1079, respecto al quórum y a la posibilidad del sancionado de concurrir a la sesión, defenderse y ser oído no ha sido observado. (art. 8-2 Pacto de San José de Costa Rica, art. 18 Constitución Nacional). La decisión adoptada, por la señora Presi-dente en las condiciones que acabo de detallar, -debo pensar que de buena fe y carecer de asesoramiento legal- lesiona en forma evidente la garantía constitucional del debido proceso y por esa circunstancia, debe reputarse que es manifiestamente arbitraria e ilegal. La circunstancia apuntada, obliga a revisar y analizar, si existen o no, otras Resoluciones que no hayan seguido el procedimiento regular que indica la Ley Orgánica de Municipalidades y el Reglamento Interno del Honorable Concejo, Título III, lo que no resulta posible en esta instancia, debido a que no ha sido acompañada la Resolución que nombra y designa los miembros de la Comisión de Poderes. Lo mismo acontece con una portada o tapa que corre agregada a fs. 13, que dice “Comisión de Poderes Resolución N° 061/2.010”, resolución que no ha sido acompañada y por ende no ha sido analizada. Como corolario de lo expuesto, es posible concluir que no se le otorgó al señor Ferrero la posibilidad de que asistiera a una sesión, controlara las actuaciones y expusiera argumentos en su defensa y que la Resolución 073/2010, es nula por carecer del quórum requerido.
Por lo expuesto, arts. 26, 27, 30 y concordantes del Dec. Ley 2589/73 t.o. Ley 6504, artículos de la Constitución Nacional, Pacto de San José de Costa Rica, Provincial, Ley Orgánica de Municipalidades, doctrina y jurisprudencia citadas,
RESUELVO:
I) HACER LUGAR A LA ACCIÓN DE AMPARO articulada por Carla Janet, SALVADORES, D.N.I. n° 32.002.395, de más datos obrantes en autos, en contra de la Municipalidad de Malargüe, por estar viciados de arbitrariedad e ilegalidad el Despacho de la Comisión de Poderes Nº 01 Interno 01, de fecha veintiocho de abril de este año y la Resolución N° 073/2010, artículo 2) en cuanto ha sido materia de agravio, de fecha primero de mayo de dos mil diez emanada del Honorable Concejo Deliberante del Departamento de Malargüe, de esta provincia de Mendoza, conforme los fundamentos que se explicitan en los considerandos que anteceden y consectariamente declarar su nulidad y la de cualquier otra Resolución que haya sido su consecuencia emanada del Honorable Concejo Deliberante y disponer que éste, tome juramento e incorpore al concejal electo, señor José Gabriel, FERRERO, D. N.I. n° 17.080.787, conforme lo habilita el Diploma que lo reconoce como tal, en el plazo de DOS días, de la notificación del Mandamiento respectivo dirigido al Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de Malargüe
II) Imponer las costas a la parte vencida, por ser de ley. (Arts. 35 y 36 del C.P.C. y 30 del Dec. Ley 2589/73).
III) Regular los honorarios profesionales intervinientes allegadas que sean las pautas para ello (art. 10 Ley 3641).
IV) LÍBRESE el correspondiente Mandamiento.
NOTIFÍQUESE. CÚMPLASE
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