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Entre la "novela en cadena", la "catedral," y la "catedral bombardeada"

Entre la novela en cadena, la catedral, y la catedral bombardeada

 A fines de los años 80, el iusfilósofo Ronald Dworkin propuso entender la interpretación constitucional a la luz de una metáfora que no tardaría en adquirir enorme peso: la metáfora de una "novela en cadena" que es escrita por una diversidad de autores, a lo largo del tiempo. Algo después, varios otros doctrinarios -entre ellos Carlos Nino- propusieron refinar y precisar aquella imagen, a través del uso de otra metáfora también de trayectoria próspera dentro del derecho: la que propone entender ciertas secciones del derecho a través de la imagen de una "catedral," que requiere ser vista de modo completo para ser reconocida y entendida en un sentido pleno (fue Guido Calabresi quien inauguró el uso de esta otra metáfora, a través de un famoso artículo publicado en 1972). Para pensar sobre la interpretación del derecho en América Latina -esto es decir, en el marco de sistemas institucionales frágiles, golpeados, imperfectos- quisiera proponer una variación sobre tales metáforas, aludiendo a la imagen de una "catedral bombardeada." Paso a dar cuenta, a continuación, de esas tres metáforas.

La novela en cadena

El ejemplo de la "novela en cadena" nos propone pensar la tarea judicial de interpretación constitucional en analogía con la tarea de alguien que acepta participar en la escritura de una "novela en cadena." Imaginemos, entonces, que somos veinte personas que participamos en esta tarea, y que cada uno se compromete a escribir cinco páginas de esa novela. Cada uno, cuando recibe el manuscrito que le lega quien lo antecede en la obra, agrega entonces sus cinco hojas, que pasan a sumarse a las hojas ya escritas por todos sus antecesores. Dworkin nos pregunta entonces: "qué es lo que una persona responsable, comprometida con su tarea, debe hacer, una vez que recibe el manuscrito en cuestión?" las respuestas que uno puede dar frente a dicha pregunta -y esto es importante que lo reconozcamos, y de enorme interés para lo que Dworkin nos quiere decir- son relativamente obvias. La primera obligación de cada participante es la de leer las páginas ya escritas. Luego, cada uno tratará de entender lo escrito, y de darle un sentido a todo lo escrito (Se trata de una novela histórica? De una novela dramática? De una novela policial?). Finalmente, tratará de completar sus cinco páginas, dándole "la mejor continuación posible" a la novela hasta entonces escrita: una continuidad que haga honor a lo ya escrito, y que prepare el camino para el próximo participante. Todos estos son pasos muy intuitivos, en relación con los cuales todos tendemos a estar de acuerdo (invito a que cualquier lector le pregunte a cualquier persona qué es lo que haría en esa situación de partícipe de una ¨novela en cadena"). Este simple ejemplo que nos ofrece Dworkin, tan sencillo e intuitivo como parece, es sin embargo tremendamente revelador acerca de lo que es y lo que debe ser la interpretación constitucional, si es hecha responsablemente.

Adviértase todo lo que nos dice el ejemplo. En primer lugar, estamos en presencia de una tarea que, según vimos, no exigía de sus participantes capacidades sobre-humanas. Muy por el contario, vimos que cualquiera que pensara bien sobre la tarea en juego podía reconocer inmediatamente en qué consistía la misión que se le encomendaba. En segundo lugar, se trata de una tarea que comienza mucho antes que la llegada de uno, y que va a continuar mucho más allá de cuando termine nuestra propia participación. Intervenir bien en esa tarea implica reconocer que la misma de ningún modo empieza y termina con uno. Se trata de una empresa colectiva, no individual. En tal sentido, cualquiera diría que uno no participa bien de ese proceso colectivo si, en lugar de continuar responsablemente y del mejor modo lo escrito hasta el momento, lo que uno hace -pongamos, un Jorge Luis Borges, un Gabriel García Márquez- es desafiar todo lo escrito, dejándolo de lado para escribir en cambio sus propias cinco páginas gloriosas, con el ánimo de dejar en claro, frente a los demás, su propio, extraordinario talento personal. Frente a ese ocasional Borges, cualquiera puede decir: "Su insuperable talento nos resulta muy claro, pero lamentablemente usted no ha cumplido con la función que le habíamos encomendado, y con la que se había comprometido: lo que esperábamos de Usted no era su lucimiento personal, sino que hiciera el mejor aporte a una tarea colectiva, que lo trasciende a usted ampliamente."

Todos estos rasgos que parecen claros, y propios de la escritura de una "novela en cadena" deben verse en paralelo con la tarea de interpretación constitucional: se trata, este caso también, de una empresa que nos invita naturalmente a prestar atención a lo hecho por quienes nos antecedieron; que nos fuerza a encontrar el sentido o hilo conductor de la "novela" escrita hasta el momento de nuestra llegada; que nos propone darle la mejor continuación posible a lo hecho por nuestros antecesores; que no exige de nosotros, participantes, capacidades sobre-humanas; que nos refiere a una tarea que comienza y va a seguir mucho después de la nuestra participación; que nos refiere a una empresa colectiva, que requiere que seamos conscientes de las exigencias y limitaciones propias de nuestro rol: nos desempeñamos directamente mal si apostamos al lucimiento personal, en lugar de tratar de enriquecer del mejor modo posible esa tarea colectiva que nos trasciende.

Todavía más interesante es la forma en el que el ejemplo nos permite dejar atrás todas las críticas más habituales recibidas el modelo jurídico de Dworkin, como uno caracterizado por el elitismo y el aislamiento de los jueces, donde los jueces deben decidir sobre todo lo importante, actuando como "Hércules" en busca de la única "respuesta correcta" que sólo ellos, como genios aislados del pueblo, pueden encontrar. En efecto, a través de un ejemplo como el citado, y con un soplido, Dworkin es capaz de tirar abajo el mazo de cartas que sus críticos habían levantado en su contra. En efecto, la versión de la "respuesta correcta" que se utiliza para criticar a Dworkin ("respuesta correcta alude a verdades sólo asequibles por una elite iluminada") resulta falsa: el ejemplo de la "novela en cadena" deja en claro que la tarea en juego es una que cualquier participante -aún un novel comprometido con su tarea- puede entender y llevar a cabo sin mayores dificultades. La metáfora de "Hércules", traducida por los críticos de Dworkin como una que alude a la necesidad de contar con jueces "sobre-humanos" también se cae a pedazos frente al ejemplo de la "novela en cadena". Según viéramos, esta última tarea no sólo no se requieren jueces sobre-humanos, sino que cualquier actuación de un participante que no sea consciente de su papel limitado, o que por el contrario quiera destacar en su individualidad como si todo lo hecho por los demás no fuera de interés (el caso "Borges") debe considerarse como una participación errada -la participación de alguien que simplemente no ha entendido de qué se trata el juego que juega. Por razones como éstas es que puede decirse que entendemos y enseñamos mal a Dworkin, cuando seguimos presentándolo o criticándolo como si siguiera estando atado a las más vulnerables posiciones que asociamos con el primer Dworkin, el de "Hércules," "los casos difíciles" y la "respuesta correcta". A pesar de lo iluminadora que ha sido, y de la enorme productividad de la metáfora de la "novela en cadena," a continuación voy a concentrarme en la segunda metáfora -la de la "catedral"- que en cierto modo ayuda a refinarla y precisarla.

La catedral

La metáfora de la catedral puede ser retomada, según anticipara, para repensar y reformular la imagen de la "novela en cadena" En la versión que me interesa estudiar, nos encontramos también -como en el caso anterior- con una construcción colectiva, consistente en este caso en una Catedral que una comunidad va desarrollando, generación tras generación. Pensemos, por caso, en la Iglesia la Sagrada Familia, en Barcelona, que la comunidad catalana viene erigiendo desde hace más de un siglo, y que aún no ha terminado. Imaginemos que ahora contratamos a un nuevo, prestigioso y vanguardista, estudio de arquitectos, para que retome las riendas del proyecto inconcluso. Nuevamente, la situación les plantea a los recién llegados una serie de limitaciones decisivas. Si ellos se propusieran revolucionar la arquitectura contemporánea, con la terminación de este proyecto aún no cerrado, posiblemente equivocarían su objetivo: la misión que tienen asignada no es la de desarrollar la más grandiosa Iglesia imaginable, sino una tarea muy diferente, que consiste en concluir una obra que la comunidad ha comenzado por Antonio Gaudí en 1882, y que pretende continuar, en línea con -antes que en desafío hacia- lo ya construido.

Si pretenden cumplir debidamente con su tarea, los arquitectos recién llegados, como los intérpretes del derecho, deben entonces asumir que se han embarcado en una empresa colectiva, que se encuentra fuertemente marcada por el pasado -lo ya construido- y abierta al futuro -los arquitectos que, seguramente, habrán de continuar con la labor que ellos ahora comiencen. Una primera acción indispensable, entonces, es la que consiste en reconocer "el todo" de la obra, para determinar de qué tipo de construcción se trata: se trata, en este caso, de una Iglesia gótica, y no clásica o románica.. Determinar este estilo -el hilo conductor que recorre y explica cada una de las partes de la obra- es necesario estudiar al conjunto de lo ya hecho, hasta desentrañar su sentido. El punto es muy importante, para la construcción en curso, pero también a la hora de pensar el tipo de tarea a la que nos enfrentamos: advertir cuál es el "hilo" que recorre a la obra es una tarea indispensable, pero a la vez no imposible. Se trata de una misión (i.e., definir que estamos frente a una catedral gótica, de tales características) que está al alcance de cualquier "intérprete" con conocimientos básicos, y comprometido con su tarea. En consecuencia, cada columna o ventana nueva que se construya, deberá ser erigida en consistencia y en diálogo con lo que ya construido. Lo mismo en el derecho, y lo mismo para cada juez que se apreste a decidir un nuevo caso.

En efecto, si el juez -como el arquitecto- mirase a su pendiente obra, con la certeza de estar en posesión de cualidades extraordinarias, ansioso por ponerlas en práctica, y con desdén hacia lo ya construido, simplemente equivocaría su tarea: su misión es la de continuar una construcción colectiva, y no empezarla de cero, deslumbrando al resto. En el caso de la catedral, el arquitecto deberá retomar esa construcción gótica, por más ínfulas y ambiciones que tenga. Quiere decir esto, entonces, que el arquitecto-juez no puede innovar? Quiere decir esto que no puede cambiar? Quiere decir esto que, de modo conservador, debe someterse a todo lo ya construido, por más inatractivo que esto fuese? De ningún modo. Es en este punto en donde la imagen de la catedral puede resultar todavía más clara que la de la "novela en cadena," para entender la labor reconstructiva de quien recién llega a la obra.

Para entender el alcance de lo dicho, pensemos en una situación como la siguiente. Imaginemos que el estudio de arquitectos que hoy retoma la construcción de nuestra catedral gótica, se encuentra con que el estudio de arquitectos que lo precedió, malentendió su misión, y consideró que lo que tenía a su cargo era la continuación de una catedral románica (o pensemos, sino, que se trataba de un equipo vanguardista, que quiso imponerle a la obra su propio estilo, con completo desinterés por lo hecho por la comunidad durante casi doscientos años). En cualquiera de estos casos, el estudio recién llegado, comprometido con la continuación de una catedral gótica, haría bien en disimular, rehacer o -de ser necesario- tirar abajo, las columnas románicas elaboradas por sus predecesores, a partir de un completo malentendido acerca del tipo de obra ante la que se enfrentaban. Esto es decir, contribuir con una obra colectiva no implica "someterse" a cada una de las realizaciones -y gruesos errores- llevados a cabo por quienes han antecedido a uno. Lo mismo en el derecho. Una nueva administración de justicia -la Corte actual, pongamos- puede reconocer que las decisiones de alguna Corte previa -pongamos, declarando constitucional la denegación de la personería jurídica a la Comunidad Homosexual, en el caso CHA- se contrapone a los principios de igual consideración y respeto elaborados pacientemente por las administraciones anteriores, en una diversidad de casos (i.e., relacionados con la tolerancia, la libertad de cultos, el respeto a la disidencia, el pluralismo político, etc.). "Tirar abajo" dicha línea de jurisprudencia puede ser una tarea obligada, de forma tal de mantener la construcción en línea con lo que durante siglos se ha venido construyendo, en otro "estilo".

 América Latina y la catedral bombardeada

Lo dicho hasta aquí puede resultar iluminador, para entender cuál es el alcance y cuáles los límites de la función judicial, en materia de interpretación del derecho. Sin embargo, todo lo anterior presupone ciertos datos que resultan fundamentales para poder hablar de una construcción colectiva que merece ser continuada. Por ejemplo, si la obra para la que hemos sido llamados, y que nos invitan a retomar hoy, tiene la forma del Apartheid sudafricano, tal vez la única respuesta que corresponda dar sea una negativa: nuestra decisión de no participar, de no colaborar con la construcción de una obra que entendemos profundamente inaceptable. Se trata, podríamos decir, de una obra que sólo merece ser discontinuada y enfrentada. En otros términos, necesitamos derrumbar esa catedral por completo.

La situación que enfrentamos hoy, en buena parte de América Latina, parece en cierto sentido diferente, tanto del caso idealizado de la catedral en Barcelona, como del trágico, insalvable caso de la Sudáfrica previa a la terminación de la segregación racial. La "catedral del derecho latinoamericana" se parece más bien a una catedral de post-guerra, bombardeada, con paredes por completo deshechas, todos los cristales de las ventanas destruidas, su cúpula descabezada pero, aún así, y a pesar de todo, con sus pilares básicos aún sobre sus pies, con una estructura definida, con ciertas líneas claras que nos permiten distinguir de qué tipo de obra se trata. Su discontinuidad característica -típicamente, Cortes que se suceden unas a otras, gobierno a gobierno, cada una con una composición diferente de la anterior; saltos entre tipos y estilos de administración, casi opuestos entre sí- explica en parte las variaciones drásticas, a veces dramáticas, de ciertas líneas de su jurisprudencia. A la vez, todo ello resulta agravado por la existencia de recurrentes golpes de estado, durante el siglo xx, que implicaron violentas, gravísimas rupturas en las formas y contenidos del derecho. Pocas dudas caben, entonces, de que nuestra catedral es visible y reconocible en sus rasgos básicos, pero también de que ella se encuentra muy golpeada, en partes completas destruida. Menciono ahora tres casos claros de antecedentes judiciales, que merecen un tratamiento distinto, dentro de nuestra construcción jurídica colectiva.

Contamos, por un lado, con i) líneas de jurisprudencia brutalmente cambiantes (i.e., en la Argentina, las variaciones que fueron de Bazterrica a Montalvo, y de Montalvo a Arriola, en materia de consumo personal de estupefacientes; o de CHA a ALITT, por ejemplo, en materia de moral privada), que deben estabilizarse a la luz de nuestros más fundamentales compromisos compartidos (como decía más arriba, los compromisos que fuimos asentando en materia de respeto al otro, libertad de cultos, tolerancia a la disidencia). Esto es decir, en ciertas áreas de nuestra jurisprudencia, necesitamos terminar con el "zigzagueo constante" (pasamos de una construcción "clásica" a otra "gótica", a otra "románica"), para estabilizar nuestra construcción en el estilo fundante de la obra en común.

Contamos, también, con ii) otras líneas de jurisprudencia que de ningún modo encajan con el tipo de compromisos que hemos venido forjando públicamente en nuestra vida en común. En la Argentina, por caso, nos encontramos con ejemplos como el de la llamada "doctrina de facto" (el respaldo judicial a los golpes de estado), que aunque repetido, no encaja de ningún modo con la afirmación y reafirmación que hemos hecho sobre los ideales democrático republicanos, a lo largo de doscientos años de historia judicial, y de las formas más diversas. Esas "columnas románicas en nuestra catedral gótica", para decirlo metafóricamente, no pueden sino ser completamente "tiradas abajo." Respetar la construcción compartida, en estos casos (no tolera sino que) exige, dejar de lado, voltear de una vez y para siempre, aquellas partes de la construcción que contradicen a todo el grueso -y a lo más relevante- de nuestra estructura intacta.

Finalmente, en nuestra imperfecta construcción común, nos encontramos con iii) áreas de jurisprudencia que comienzan a consolidarse de modo interesante (i.e., las referidas a la igualdad de género); y otras varias que parecen ya bien sólidas y resistentes (i.e., las relacionadas con la libertad de expresión, la crítica política, la caricatura, la real malicia, etc.). Aquí, la continuación de la construcción en común no parece presentar mayores problemas.

En definitiva, el marco de nuestra "catedral bombardeada" no debe ser tomado como uno que no fija límites; ni como uno que no marca direcciones precisas; ni como uno autoriza el "cualunquismo" interpretativo (un camino hoy, el contrario mañana, conforme a lo que indiquen las modas del momento). Se trata de un contexto que sugiere algunas pautas, cierra opciones, exige otras, en respeto de nuestra imperfecta, democrática, construcción compartida.

(Dejo para otra oportunidad la reflexión más específica sobre los modos, medios y alcances de la intervención judicial en esta construcción colectiva. A ella habremos de referirnos alguna vez, bajo el paradigma de "la conversación colectiva"). 

(*) Roberto Gargarella. De su blog Seminario de Teoría Constitucional y Filosofía Política.

Opiniones (1)
19 de agosto de 2018 | 09:06
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19 de agosto de 2018 | 09:06
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  1. Amigo, vaya a una villa miseria a hablar de 'alcances de la intervención judicial en esta construcción colectiva'. Por favor, deje de mirarse el ombligo y salga del tupper.
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