El pentágono anticorrupción

El derecho penal como instrumento eficaz de prevención y combate del crimen organizado y la corrupción de funcionarios. Texto completo.
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I. Exordio. Derecho penal y corrupción; II. El pentágono anticorrupción; III. La ética; IV. Capacitar en calidad y actualidad; V. La comunicación: VI. La normativa; VII. Las nuevas tendencias en el derecho penal.

Palabras claves: corrupción pública - ética - comunicación - delincuencia político económica - futuro de la Nación - capacitación cibernética - imprescriptibilidad - prisión.

I. Exordio. Derecho penal y corrupción:

a. La prevención es el único camino posible en una comunidad organizada para diagramar un futuro promisorio, libre y seguro.

Se conoce el camino en favor de la seguridad sostenible: más trabajo, salud pública para todos, mejor educación, más viviendas... pero todo esto se encuentra herido de muerte por la corrupción pública.

No puede existir una sociedad justa con funcionarios deshonestos.

b. El pensamiento penal de miles de años dirigió su preferencia a la represión. Vio en el derecho penal su faz punitiva. Con la fuerza que le otorgaba "la venganza", puso proa hacia la pena y ésta no fue más que "la irrazonable consecuencia de dos males". Por múltiples razones privó la discriminación, el "distinto", lo que trasuntó en que las personas más vulnerables fueran alcanzadas por la virulencia del castigo. Es así que se explica porque el "derecho penal de autor" fue una constante durante siglos y aún perdura en las mentes de muchos operadores de la justicia.

c. El derecho penal liberal ofrecióuna respuesta diferente. Las definiciones clásicas de delito del siglo 19 y gran parte del siglo 20 refirieron a una acción, típica, antijurídica, culpable y punible.Se imponía de esta manera lo que vendría en llamarse "derecho penal de acto".

d. La versión posmoderna del derecho penal busca encontrar el fin y función de la pena, es decir encontrar en ella un sentido de prevención lo suficientemente fuerte para poder "resocializar". Lo cierto es que un anatema se ha instalado y "prevención y represión" no son más que dos caras de una misma moneda.

e. En lo prístino, la prevención es de natural competencia del poder ejecutivo y su puesta en funcionamiento depende de políticas públicasque den solución a las contingencias sociales. Así el poder ejecutivo debeproducir tareas en servicio de la comunidad, del progreso económico y que hagan al bienestar común. Sus funcionarios deben ser en extremo honestos, ante todo, deben comprometerse y saber que vienen a servir y no a ser servidos.

La aspirada seguridad sustentable tiene su contracara: la llamada pobreza estructural, la hipoculturización, la droga temprana, la niñez sin contención, la desocupación, la violencia intrafamiliar, etc.

f. La corrupción limita y contamina la democracia, amenaza la estabilidad de a sociedad, compromete la seguridad jurídica, socava las instituciones y los valores público, impide el desarrollo sostenible, hipoteca el futuro del país especialmente lo que hace a su infancia, atenta contra la paz y el orden. .

g. La corrupción pública en el siglo XXI ha logrado transformarse en una sofisticada maquinaria de sobornos, cuyo cenit en Sud américa es el caso "Odebrecht". Esta "ingeniería" perversa, miles de veces más dañina económicamente que todos los presos juntos de cualquier cárcel, logró unir Estados corruptos de Latinoamérica para saquear las arcas y empobrecer aún más su futuro.

Así la corrupción organizada se constituyó en un problema endémicopara la región.

Privando a los niños de un futuro próspero el funcionario público corrupto representa en sí mismo "el mal absoluto".

II. El pentágono anticorrupción:

El PENTAGONO ANTICORRUPCION es una idea rectora o un instrumento eficaz para combatir la corrupción pública en apoyo de la seguridad sustentable y en miras a un bien común.

Se aspira a dar una propuesta educativa y sociológica desde donde se sepa que el reproche a las conductas corruptas de los funcionarios se debe tomar en serio. Que la honestidad en el servicio público es una regla inmaculada. Que la actitud del funcionario sea de servicio y sincera[1].

Se trata también de no dar respuestas viejas a problemas nuevos.

Los cinco lados de este pentágono están compuestos por: La ética; El capacitar en calidad y actualidad; La comunicación; La normativa y Las nuevas tendencias en el derecho penal.

III. La ética

1. En la base de este pentágono está lo esencial: la ética: "el compromiso ético".

a. Desde que el peripatético Andrónico de Rodas se le ocurrió escrutar la biblioteca de Aristóteles la ética tuvo un importante reconocimiento en todo occidente. Soportó la indiferencia del medioevo y también el embate que la racionalidad le propició en la modernidad. La fuerte separación que Samuel Pufendorf-siglo XVII- realizó con respecto a la moral y el derecho y el invalorable aporte de Christian Thomasius alejando al derecho de la metafísica puso a la ética en crisis absoluta. Herida de aceptación, atravesó la negativa del positivismo lógico de Alfred Ayer -siglo XX- y fue sostenida en la dogmática jurídico penal por Welzel, hasta la llegar a la sentencia del epistemólogo Mario Bunge al decir que "Las relaciones entre la ética y la ciencia son inevitables".

Es obvio que la avalorada posmodernidad intenta darle a la ética su partida de defunción. Unsector de la sociedad ha devenido en hedonista, fragmenta el pensamiento, es "cool", bastardea la palabra en su forma y contenido, donde las "verdades son líquidas", donde La interrupción, la incoherencia, la sorpresa son las condiciones habituales de nuestra vida -al decir de Zygmunt Bauman- y así el hombre se torna "ligth" -al decir de Rojas-. Este hombre no puede aspirar a tener reglas de conducta para mejorar su propio andar que lo corrijan pues este ser posmoderno es un espiral al vacío (Giles Lipovetsky) en la era del imperio de lo efímero. Ser que lleva décadas anunciando que "el hombre que mató a Dios ha muerto" (Foucault).

Este hombre "joven" que habita en el poder ejecutivo, legislativo y judicial y en las academias de derecho penal ya no le pregunta más a sus Maestros que hacer ... le pregunta a Google. La respuesta de éste oráculo no se hace esperar: "tendrás tantas respuestas como se te ocurra esperar", siempre es más de una y una menos que infinito.

Queda en claro que en tanto la política se la considere una "profesión" marcada por un hiperindividualismo, con alta base en la ansiedad típica de los tiempos, denotativa de insatisfacción y respaldada por banalidad, va a quedar erosionada la misión sublime de ésta que es el servicio público.

Una manda imperativa sería infundir el valor honestidad y corrección en la función, para que sea quien dirige los destinos de un país capaz de introyectar esta máxima: "el funcionario viene a servir y no a ser servido".

b. Esto es lo que debe decir públicamente el funcionario con su propia palabra e imagen en compromiso excelso juramentado. Insisto, en forma pública debe aceptar la responsabilidad que le cabe a quien no cumple con la transparencia y la honestidad en los actos de gobierno y exigirse que en cada despacho exista un decálogo, bien visible, del buen funcionario público. La forma y la imagen mediática tiene en los tiempos que corren una trascendencia cardinal: permanece en el tiempo y compromete a quien lo dice.

Si se encuentran honestos funcionarios que cumplen su misión ocurrirá algo así como la alegoría del buen gobierno (imagen del "Buongoverno") retratada por Ambrogio Lorenzetti en 1339 en Siena, Italia.

c. Hay que aceptar que degrada la conciencia colectiva quien ingresa a la política pensando que ésta es un espacio de "salvación personal" en lo material. La ética pública saca al funcionario de su zona de confort. Ésta incomodidad que produce es tal vez el efecto más virtuoso de la ética.En esta inteligencia el funcionario dejará de "ser invisible", quedará obligado a transparentar, a responder requerimientos públicos de sus acciones no sólo personales sino de su familia.

La ética pública obliga al "obrar correcto", de esta manera el funcionario se reencuentra con un ser social de espíritu elevado.

Sabemos que cuando existe un bien mayor las personas pueden dar lo mejor de sí y cumplir aquel imperativo categórico kantiano: "obra de tal manera que tu obrar se constituya en una máxima universal".

IV. El segundo lado sobre el cual se sostiene este esquema es capacitar en calidad y actualidad.

a. Debe reconocerse que en la base de la institución judicial siempre hubo una notable resistencia a la innovación. Ocurre que el Poder Judicial suele producir cambios cuando la sociedad "real" prácticamente ya los ha descartado. La lentitud dada por un sistema críptico y complejo hace que las reformas lleguen a "des tiempo". El cenit de esta postura negatoria está dado por la tecnología. Hay una marcada oposición a receptar tomografías computadas para exámenes neurocientíficos; videos ubicados en centros urbanos; algoritmos computacionales; etc.

b. Los datos clásicos que llegan desde los protocolos anticorrupción deben conocerse. Hay prolífica información que alude a prácticas corruptas, extorsión, soborno, malversación, lavado, tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito. Es llamativo que tan importante dato "anticorrupción" no sea vulgarmente conocido y difundido entre los funcionarios públicos. No se entiende porque en los despachos de éstos hay imágenes y no está colgado en las paredes del mismo lo que no puede hacer, lo que le está vedado, prohibido a expensas ser considerado un corrupto.

c. La capacitación si se la observa "cuantitativamente" suele ser desproporcionada en sentido que se hace en su mayoría con criterio defensivo. Las ideas iluministas (Montesquieu sobre todo), que notable razón tenían en otrora, aun perduran y la clave radica en "ponerles límites al estado persecutor". Sólo basta ver los textos doctrinarios para saber qué es lo que se vende más, por lo que se dan respuestas viejas a problemas nuevos.

Los corruptos corren con la ventaja desmedida que les da las relaciones sociales y -fundamentalmente- el dinero. Demorar las causas judiciales, entorpecerlas con dilaciones indebidas y las nulidades son una constante absoluta. Conocen quienes portan el poder político y jurídico y a menudo intercambian espacios comunes sociales.

Por citar un ejemplo cualquiera, véase que en el enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos se advierte la presencia de un estado patrimonial abundante distante del inicial. Abundante doctrina intenta descartar constitucionalmente este perverso ilícito. Similar actitud se adopta con los "delitos de peligro" que son clave para la aceptación de los delitos económicos. Edwin Sutherland en su clásico "La delincuencia de cuello blanco" (1949) estableció parámetros bastante precisos de este tipo de delincuente. Aunque se intente denodadamente rebatirlo, la práctica forense nos sigue mostrando que los "poderosos" son defendidos por "abogados exitosos económicamente" y al decir de Pierre Bourdieu influyentes en la sociedad política y en la academia.

Debe aceptarse entonces que los grupos delictivos organizados anidan en la violencia, la corrupción y obstrucción de la justicia. Se debería repensar los delitos económicos y hablar del delincuente POLITICO -ECONOMICO. ¿Debemos acaso soportar que estos personajes sean para muchos "exitosos"?. ¿No es necesario acaso que se sepa que miles de niños mueren por la injusticia y el saqueo que producen los corruptos?.

d. De otro costal debe aceptarse que no hay formación ni conciencia en las academias latinoamericanas de la importancia suprema de la criminalística y la criminología en el derecho penal.

No sólo se yerra en la etiología, causas y razones del temperamento delictivo sino que no se advierte con plenitud la importancia de la tecnología o las redes y RECURSOS virtuales que pueden utilizarse en favor de una eficaz investigación. Basta pensar que el celular (telefónico) que portamos es hoy un adalid de tecnología de punta. Si se ambiciona perseguir y erradicar la corrupción pública, el poder judicial y muy especialmente el ministerio público, deben cambiar de paradigma en materia tecnológica. Los sistemas escritos procesales, los textos en papel, los ejércitos de empleados sin función práctica específica, los sistemas burocráticos no son más que trabas a una justicia eficiente que pretender perseguir y erradicar la corrupción. Las universidades, muchas de ellas, que deberían ser el primer soporte formativo, se han transformado en un "comodity". Una lamentable fábrica de producción de títulos y certificados vacíos de "sustancia". La hojarasca tapando lo principal.

e. No es un buen presagio que un fiscal nunca haya estado en una escena del crimen, que no conozca lo que es en balística un ahumamiento , tatuajes, un halo o anillo de fish -enjugamiento-, la boca mina de Hoffmann, etc. y deba apelar a preguntarle a un policía sobre la data de muerte en el lugar del hecho. Tampoco es saludable que un defensor "corte y pegue" de internet como práctica cotidiana para elaborar escritos argumentativos. Lo peor se observa en jóvenes que arriban al cargo de juez sin la suficiente habilidad para la toma de decisiones, pues en tareas altamente complejas como la judicatura y de alto riesgo el entrenamiento es una gran contribución para evitar fallas, hasta la práctica simulada reduce el número de errores.

Si se trata de abordar la persecución de funcionarios corruptos será el conocimiento cibernético el puente de oro que debe tener el investigador para plasmar alguna posibilidad de éxito.

f. Deberíamos preguntar y responder como prevenir, perseguir y castigar a un corrupto que factura 5.000 millones de dólares al año.

Ese personaje social - político - empresarial que se sentaba en la mesa con varios presidentes de Latinoamérica podrá ser vulnerable a un mortal de cualquier poder judicial. Dejemos la épica para la literatura pretérita de David frente a Goliat o la novel propuesta de Tolkien con Frodo Bolsón frente a los orcos. Ahora sabemos que sólo una pétrea formación ética y tecnológica del uso de la red virtual nos puede equiparar en la disputa.

En el derecho penal se habla poco de esto, parecería estar más preocupado por la ubicación intrasistemática del dolo (discusión que llevó 100 años y aún perdura en algunos históricos profesores) o si se exigen novedades se le pregunta a la dogmática alemana para que nos "ilustre" -obviamente desde otro contexto, cultura, etc.- con alguna teoría.

A título de ejemplo ocurre con la mentada "Complancie", usado en el mal sentido como un instrumento de "cosmética jurídica" y en sentido positivo se busca que las empresas cuenten con un eficaz plan de integridad (compliance), además de la adecuada gestión de riesgos (risk managment). A pesar de esto la alemana wolkswagen aun con estos custodios éticos en vigencia produjo el peor y más grande defalco delictivo de la historia automotriz, obviamente burlando la "complancie".

El formar especialistas jurídicos no nos garantiza absolutamente nada en la prevención y lucha contra las grandes corporaciones delictivas, precisamente porque el saber en este siglo se ha tornado interdisciplinario y de compleja aprehensión, tal como es la web profunda o "darck" donde se ubica mucho más de las dos terceras partes de la información mundial.

Habrá que poner foco en las tecnologías de información y comunicación (TIC) para investigar y almacenar pruebas digitales. Como punto de partida recomiendo el Convenio de Budapest sobre ciber criminalidad (2001) y la red Siena Europolde la UE. En Latinoamérica OCDE.

Un especialista en derecho penal económico no sabría cómo detectar una gran estafa transnacional. Mucho más próximo está un ingeniero en sistemas de lograrlo.

En la era de la hipertransparencia la fiscalía tiene el compromiso de colocarse en "ancas de pegasso (mundo virtual)" y dirigir el proceso de prevención, persecución y castigo de los corruptos de ayer y de hoy pues los de mañana NO DEBEN VENIR.

Si se aspira una investigación efectiva en la lucha anticorrupción considero que se debe reemplazar los psicólogos, sociólogos, licenciados en política y otros tantos afines por ingenieros en sistemas y neurocientificos.

V. La comunicación:

La tercera arista del pentágono es la comunicación.

a. Si partimos de la base que el discurso social finca en lo que el receptor entiende y no en lo que emisor dice, deberíamos prestamente preguntarnos esta batería de cuestionamientos: ¿qué debe primar para los ciudadanos no especializados: el lenguaje jurídico riguroso o la comprensión del mensaje? ¿Puede considerarse que hay justicia si los ciudadanos no la comprenden? ¿los jueces deben seguir siendo "invisibles" para la sociedad?. ¿Deben seguir siendo las resoluciones judiciales hechas para los propios examinadores judiciales de la alzada?. Y si los habitantes y en especial los judiciables tienen el derecho inalienable a ser informados debidamente de los actos judiciales la controversia sería ¿Derecho a la información y a la transferencia de los actos públicos versus derecho al honor y la intimidad?. Es inevitable que se mediaticen los casos en la sociedad telecomunicativa por lo que ¿Hay juicios paralelos de la prensa... y esto implica una doble pena para los afectados? ¿Cómo afecta la ciencia y la tecnología al mundo jurídico?.

La comunicación se ha "horizontalizado". La irrupción de las redes sociales ha trastocado el ciclo de generación de las noticias. Las noticias no solo se transmiten, sino que también se modifican, se cuestionan y retroalimentan por lo que se genera y se dice en esas redes. Tuiter, Instagram, Facebook son una pequeña muestra del mundo viralizado. Un espacio virtual donde se construyen creencias.

Esta falta de exactitud o precisión comunicativa compromete al derecho procesal penal que se mueve con parámetros rígidos y específicos en torno a la incorporación y valoración de las pruebas. El derecho penal por su parte responderá al "nullun crimen sine culpa", lo que de suyo es mensaje complicado de propalar y comprender socialmente.

b. En la era de la IMAGEN cuando hablamos de corrupción deberíamos transparentar el lenguaje comunicativo. La sociedad toda debería saber cuántos niños no tienen un pedazo de pan para comer o cuántos niños mueren por desnutrición infantil, producto de la corrupción pública. Ese dinero millonario en dólares fue a parar espuriamente a un funcionario y un porcentaje al loobysta de turno, mientras la prensa muestra los paraísos donde anduvieron o andan éstos secuaces.

El empresario experto en licitaciones públicas latinoamericanas "Marcelo Odebrecht", fue condenado en 2016 a 19 años de prisión por el defalco "lava Jato". Facturó a través de su conglomerado empresarial 14.000 millones de dólares aproximadamente en operaciones espurias y no tanto. Sobornó por más de 800 millones de dólares.

Sudamérica unida para robar. Es patético: Bolivar no pudo lograr lo que Odebrecht si hizo, aunque éste último lo hizo para el mal, para estafar, engañar, corromper.

VI. La normativa.

El cuarto lado del pentágono es el plexo normativo.

a. Abundantes normas jurídicas, protocolos y reglamentos conforman un esquema sobreabundante. Una selva que en vez de protegernos de la delincuencia organizada internacional nos produce confusión, nos aletarga, nos desanima.

Carlos Cossio[2] advertía en su "plexo valorativo" que el disvalor "ritualismo" (exceso de normas) afectaba "el orden" en una comunidad.

La convención de naciones unidas contra la corrupción (UNCAC). La convención de naciones unidas contra el crimen organizado transnacional (UNTOC).La convención sobre el soborno de funcionarios públicos extranjeros (OECI). La convención inter americana contra la corrupción (CICC); LA Convención para combatir el Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales (Convención OCDE). Normas del código penal, del derecho procesal penal, protocolos, reglamentos, etc. forman un ritualismo abundante que fomenta el derecho penal simbólico.

La idea de perseguir y sancionar las conductas corruptas es buena y oportuna pues la delincuencia organizada debe ser tomada en serio.

Los mecanismos que los corruptos tienen debido al poder político y económico acumulado actúan como un bill de indemnidad a cualquier prisión que se les imponga. Una digresión necesaria nos lleva entonces a la prisión preventiva. Ésta consiste en la privación de libertad ordenada antes de la existencia de sentencia firme, por el tribunal competente en contra del imputado, basada en el peligro concreto de que se fugue para evitar la realización del juicio oral o la ejecución de la eventual sentencia condenatoria, o en el peligro de que vaya a obstaculizar la averiguación de la verdad (LLobet Rodríguez).

Así el "fumus delicti comisi" tiene tres consideraciones a examinar: la pena probable, el peligro procesal y el peligro de fuga (Sala permanente de la Corte de Casación del Perú, nro. 626, causa: "Moquegüa" del 27/2/16). Es dable considerar entonces que deben existir: a. elementos de convicción serios que vinculen al autor con el hecho; b. sanción grave para el delito endilgado; c. que tratará de eludir la acción de la justicia o burlar la averiguación de la verdad procesal (obstaculización). No es una pena anticipada ni una medida de seguridad. La CIDH (entre otros en el caso "Tibi") se ha expedido a favor de su procedencia.

El funcionario público corrupto conoce perfectamente como eludir la acción de la justicia, de hecho es lo que ha venido haciendo. Hay un "plus" que le otorga su status social. No en vano ha obtenido prebendas económicas. Conoce los vericuetos del poder. Sabe que el dinero puesto en su bolsillo no sólo burla el fin del Estado, engaña la confianza transmitida, hipoteca el futuro del país, coloca en situación de riesgo el futuro de la infancia. Estos casos deberían ser equiparados a los más graves existentes en materia de género o de violaciones a derechos humanos.

No es equivocado hablar que la corrupción pública en Latinoamérica es una epidemia y reconocer definitivamente que estos crímenes de corrupción afectan directamente derechos humanos. Comprometen lo más sagrado que tiene una sociedad: la infancia. Todo el sistema de protección humanitaria se refuerza cuando se trata de niñez yadolescencia. La protección integral parte de un principio liminar: "el interés superior del niño".

Aunque un poco tarde, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su resolución 1/17 (2017) advierte la relevancia de la lucha contra la impunidad y la corrupción, agregando que guarda una relación inequívoca con el ejercicio y disfrute de los derechos humanos.

Hay que entender que el funcionario público corrupto cuando se incardina con el delincuente económico forman una potencia criminal poderosísima, que envilece el tejido social y profundiza la pobreza.

Estos crímenes que por su magnitud afectan arcas del Estado que están dirigidas a proteger derechos básicos de la niñez: alimentación, educación, salud, etc. deben ser considerados exactamente igual que los de "lesa humanidad" porque si hay algo que la humanidad debe cuidar y valorar es LA INFANCIA.

Particularmente los llamo "delitos contra el futuro de la Nación".

El agravio que hacen no sólo compromete el país sino a la humanidad; es de exterminio si se mira el futuro del Pais; responden a un plan sistemático; usan el Poder del Estado; utilizan y manipulan la función en que se encuentran; se asocian al poder económico; esclavizan a través del hambre; etc.

VII. La última cara de este pentágono se refiere a las nuevas tendencias en el derecho penal.

a. El año 1970 pasó imperceptible para nosotros sin embargo ese año sirvió para que Claus Roxin sellara su nueva idea y el funcionalismo tenga su partida de nacimiento. Si bien los aportes de Roxin son innumerables y ya había tenido notoria intervención en la dogmática jurídico penal años antes. Ejemplos son: autor mediato -1962-; infracción de deber -1963-; teoría de la imputación objetiva (remozada), la solución del "error" a través de la teoría de los elementos negativos del tipo, destruir el binomio kelseniano de "hecho ilícito y sanción" por la "responsabilidad" cuya conformación sería culpabilidad más cuestiones de política criminal que saber si corresponde o no la pena, etc.. Así Roxin en la década de los setenta, en "ancas del pensamiento posmoderno", tan bien representado con ese anuncio Foucoliano que anuncia que "el hombre que había matado a Dios ha muerto", propuso no sólo dejar de lado las discusiones estériles sobre la naturaleza de la acción o la ubicación intrasistemática del dolo sino que apuntalo TODO SU SISTEMA a los fines de la pena. Algo que he transmitido en varios de mis trabajos publicados: ¿vale la pena la pena?.

La consecuencia directa del desarrollo exponencial de estas ideas se cristalizaron en un derecho penal distinto cuya piedra angular sería "la solución del conflicto". Mediación, reparación, restitución, serían en más o en menos palabras que responder a la "política criminal". El dato no es menor ni baladí para el Perú, en tiempos que el poder judicial y la fiscalía en particular está librando una batalla contra la sofisticada corrupción implementada por "Odebrecht", pues queda el temor que se imponga la negociación sobre la Justicia. Como puede verse el derecho penal en función de la política criminal, es decir FUNCIONALISMO.

Alienta ver que los Presidentes Latinoamericanos en la VIII Cumbre de las Américas (Lima) se impulse la tipificación penal de los actos de corrupción a través de un documento: "Gobernabilidad democrática frente a la corrupción".

b. El otro gran hallazgo de 1970 fue el desembarco de las NEUROCIENCIAS. Para el derecho penal esto es un giro de 180 grados. La ciencia penal se estructuró en base al iluminismo. Aparecen en el espectro científico las "neurociencias cognitivas" (Miller, 1970), donde la "emotividad compromete la toma de decisión". Este apotegma se tiene por científicamente probado mediante la experimentación, la tomografía axial por emisión de positrones (PET), la tomografía computarizada por emisión de fotones simples, resonancia magnética funcional o nuclear (RM o fMRI), magneto encefalografía, etc.

Si es así, el apotegma de nuestro común Maestro Bacigalupo que la teoría del delito "permite la aplicación racional de la ley penal" debería reexaminarse. Ni que hablar en el derecho procesal penal de la "sana crítica racional" o en la parte general del derecho penal de la legítima defensa cuyo uno de los elementos de la tríada constitutiva es "que el medio defensivo sea racional". Los neurocientíficos ya han entronizado una frase: "no hacemos lo que queremos sino que queremos lo que hacemos".

Con mayores o menores precisiones los neurocientíficos (Libet, Gazzaniga, etc.) entienden que mucho antes que tomemos resoluciones racionales el cerebro ya hizo lo suyo. Es decir que el cerebro "emocionalmente" a la altura orbitofrontal conoció previamente y -en varios casos- respondió.

Como puede verse están muy cerca, en las puertas, de "escanear" un cerebro-si es que ya no se ha logrado experimentalmente- . Podrán saber la "verdad", no se podrá mentir. Es curiosa en este tópico la coincidencia sincrética de la máxima: "ama sua, ama llulla, ama quella".

Si la neurociencia se "impone" volverá la "dictadura de los peritos forenses" cuyos oscuros recuerdos nos llevan a Lombroso: ¿dime que cerebro tienes y te diré que delincuente eres?. Si la neurociencia sólo "ayuda", la culpabilidad se mantendrá intacta aunque deberemos aprender más sobre interpretación de imágenes y de normas aplicables.

Una línea importantísima de la neurociencia insoslayable son las 9 proposiciones de Trasler sobre el aprendizaje social. Dirá que la crianza añade peso a los factores genéticos. Estos, siendo la motivación en la norma "no espontánea" sino un proceso formativo que depende de una técnica y la asimilación del sujeto. Estos delincuentes, muy especialmente los de la criminalidad económica, no sólo luchan por satisfacer deseos sino una buena posición dentro del grupo social. Comer hasta el hartazgo, malgastar los recursos, usar sustancias que inducen euforia, etc. Es decir involucrar el sistema mesolímbico de dopamina y producir permanentemente sentimientos de recompensa.

El hoy seguidor de Jakobs más notable: Urs Kindhäuser dirá: "...la adicción de mal indica abandono de los espacios legales y esto la prevención general no lo acepta y eso no es degradar al autor a un objeto" ("Cuestiones actuales de derecho penal general y patrimonial", ARA Editores, 2005, ps. 118).

La teoría de los "juegos" en la criminalidad económica también se dirige en esta dirección pues "los delincuentes tienen conciencia del contexto de relaciones y previsión y elecciones de los otros" y actúa calculando la utilidad esperada (por ej. Odebrecht).

Véase: La dogmática del funcionalismo "radical" alemán, extrema si se acepta y la criminología otorgando explicaciones similares a la falta de motivación de este tipo de delincuente.

c. Finalmente no se puede dejar de formular una deuda pendiente del propio sistema de Justicia latinoamericano, sin excepción de países: la selectividad carcelaria por sexo, edad y condición social (hombres, jóvenes y pobres). Aunque esto sea una tautología a la cárcel van los delincuentes fracasados porque los delincuentes exitosos no lo hacen.

A guisa de corolario considero que los delincuentes del crimen organizado no se motivan centralmente porque se consideran IMPUNES. Caso muy bien narrado por Platón en "la leyenda del anillo de Giges".

Apelan que sus elevadísimas relaciones con el poder político acudirá en su auxilio a la hora del naufragio.Se equivocan quienes piensan que el poder político de turno podrá tornarlos impunes porque mientras exista un solo juez ético eso no será posible

Hay muchos jueces en Latinoamérica que no tienen miopía de futuro y se levantarán de su asiento pensando que hay un mundo mejor, que un mundo mejor es posible.... Un mundo sin corruptos ¡!!


[1] Los griegos fueron expertos en trabajar el mármol. Cuando había grietas en la obra la cubrían con cera especial que al derretirse por el calor afloraba el engaño. Las tiendas importantes ponían carteles de venta que decían "se venden figuras en mármol puro, sin cera". De allí la palabra "sincera" que significa sin grietas, sin engaños, algo íntegro.

[2] Notable filósofo del derecho Argentino, creador de la "Teoría egológica".