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Derecho e ideología

Las teorías jurídicas tradicionales han omitido abordar esta relación.

Derecho e ideología

Dado que las teorías jurídicas tradicionales han omitido abordar la relación entre ideología y derecho, surge el desafío de intentarlo. Aquella desatención tuvo causa en la concepción de la ideología como “falsa conciencia” (Marx), como lo ligado a un interés, a la mentira, a un juicio de valor subjetivo y falaz (Kelsen) o como una creencia partidaria sesgada. Estas nociones negativas han perdurado hasta nuestros días, en efecto, se advierte que resulta mejor visto el operador jurídico que ostenta “objetividad” y "apoliticidad" frente a quien admite sus simpatías políticas.

Sin embargo, los Critical Legal Studies con el profesor de Harvard Dunkan Kennedy a la cabeza, se han dedicado a desmontar la idea de que el derecho y la actividad de los operadores jurídicos es objetiva, apolítica, técnica y neutral; desnudando así, lo que el discurso jurídico conservador pretendía acallar: las filiaciones ideológicas. 

En este marco, el objeto del presente labor aspira a recusar la pretensión de neutralidad axiológica en el derecho, tornando explícita la existencia de una dimensión ideológica indeleble en los operadores jurídicos al momento de interpretar y determinar el derecho en el caso concreto. Entonces, tales tareas, en tanto estrictamente constitucionales pues es inconcebible la administración de justicia sin ellas, serán abordadas bajo un enfoque especial, dado por la imposibilidad de asepsia. 

Para fundamentar tal postura, se ha de abandonar la concepción tradicional de ideología y se ha de utilizar el concepto que se refiere a un "sistema de creencias", como lo concibe Teun Van Dijk, vale decir, como un conjunto de factores, en los sujetos, conformantes de una concepción del mundo –de una cosmovisión– enderezada a explicar las condiciones de su existencia. 

Dicho de otro modo, la ideología son las nociones que los sujetos tienen sobre qué es el individuo, qué es lo justo, cuál es el rol del Estado, qué es bueno y qué es malo para la sociedad. El concepto tomado, implica que ella no es inherentemente negativa, sino solo un modelo implícito, una cosmovisión del mundo. De manera que no todas las ideologías han de resultar negativas, habrán “buenas” y “malas” según los valores que sostengan. 

La moral no está constituida por un solo principio, ni la política tiene en cuenta un solo valor, ni los derechos reconocidos tienen igual jerarquía, tal es así, que la mayoría de las veces en las causas judiciales al momento de resolver se hace necesario ponderar o escoger entre normas, principios y valores. Esa elección, que construye el discurso jurídico, se efectúa no solo en virtud de la ley y el trabajo teórico, sino también por el ideológico. 

Este presupuesto con el que el sujeto interpreta el mundo y actúa en él, es inerradicable, debido a que no hay práctica social sino por y bajo una ideología, pues el hombre es por naturaleza un animal ideológico que vive con una ideología (Althusser, 2011). No hay gente que tenga ideología y otra que pueda ufanarse de estar libre de ella; estos últimos suelen creer que pueden ponerse “por encima” de quienes la asumen explícitamente, pero ahí yace un problema: no todos son conscientes de que las tienen ni mucho menos de cuál es el origen de ellas, porque suelen resultar de un proceso espontáneo. 

La ideología no es algo que se pueda elegir tener o no tener, de ahí que no hay práctica social ni experiencia fuera de ella (Hall, 2010, p.208), pues "no hay vida humana que no esté desde luego constituida por ciertas creencias básicas y, por decirlo así, montada sobre ellas" (Ortega y Gasset, 1940, t.5, p.384). En efecto, no se puede hablar ni actuar desde un “no lugar”, siempre se lo hace desde “un lugar”, consistente en un posición política con inexorables implicancias sociales frente a terceros. 

Por lo tanto, no parece lógico hablar de “una verdad objetiva-técnica” ante la cual “las otras” quedarían anuladas por ser “subjetivas”, “ideológicas” o “políticas”, pues implicaría, por un lado, ocultar que la técnica, aún cuando no lo reconozca, adscribe a una posición política; y, por el otro, una apropiación del “ser” que es susceptible de múltiples interpretaciones. 

En tal contexto y ya con referencia al derecho, se aprecia que el desacuerdo y la controversia reinan sobre él, ya que para que sea aplicado, debe ser interpretado y de modo habitual, disentimos sobre cuáles son sus contenidos y contornos (Waldrom, 2005), por eso cuando se lo interpreta y aplica, se lo constituye, se determina su alcance. Ello en razón de que “las leyes no podrían tener nunca una forma semántica tal que de ellas resulte una aplicación algorítmica por el juez” (Esser, 1972, p.157), sin una añadidura o inserción de su parte. 

Determinar el derecho en el caso concreto, implica una “actividad cargada” de ideas, creencias y escala de valores, desde que es imposible aspirar a que un operador jurídico se despoje de su propia historia, personalidad, anhelos, sentimientos, esto es, que deje de ser persona para poder juzgar o interpretar el derecho. Por el contrario, la internalización de principios y concepciones es el derecho a la libertad de pensamiento; innegable es que los seres humanos tienen derecho a formarse sus propias creencias sobre la realidad que los circunda.

En este sentido, la hermenéutica filosófica –a diferencia de las teorías jurídicas tradicionales– renuncia a la creencia de que se puede conocer algo tal cual se presenta a los sentidos, de manera “objetiva”, “estable” o “universal”, pues es el sujeto que interpreta el que constituye el objeto a través de una dotación de sentido. Es decir que la actitud del sujeto que comprende, en vez de limitarse a receptar pasivamente en su conciencia el sentido del objeto a comprender, contribuye a crearlo. En otras palabras, “no subsume sencillamente el caso bajo la ley, sino que cumple un papel creador-activo en la aplicación del derecho” (Kauffmann, 2006, p.93). Con esta afirmación se relega el papel ilusorio que le asignó Montesquieu al juez como “la voz de la ley”. 

Entonces visto que el derecho no tiene una lectura objetiva-única-indudable ni es intelectualmente posible establecerla (Rodriguez Puerto, Revista Dikaion, 2010), en el derecho se refleja la relación de los discursos en pugna. Eso a raíz de que el jurista, según Gadamer, se enfrenta al texto provisto de “precomprensiones” que surgen de su horizonte sociohistórico, que no son unitarias ni homogéneas, sino que nacen de procesos de aprendizaje de distinto tipo y de las ideologías propias de la época y el lugar. 

Por eso en la interpretación y determinación del derecho, los “objetos” y los “hechos” son mera “presencia” en el mundo, solo son “existencia”, a priori no tienen sentido, porque “no hablan, no prueban nada, se obstinan en un silencio absoluto del cual una interpretación siempre debe rescatarlos” (Scavino, 2007, p.39). Por ejemplo: la mujer existió siempre, fue existencia desde los orígenes, sin embargo se pasó de considerarla una cosa a la igualdad jurídica con el varón. En consecuencia, son los operadores jurídicos quienes, a fortiori, al momento de interpretarlos los dotan de sentido a partir de sus subjetividades mediadas por la ley, consensos y diálogos intersubjetivos entre sujetos con distinta experiencia, cultura, cosmovisión, posición política, etcétera. 

Esa diversidad de sentidos otorgada, que tiene implicancias políticas pues directa o indirectamente empodera a unos u otros, es el resultado de distintas cosmovisiones. Así, según D´Agostino, para la hermenéutica jurídica “el problema del sentido –que en la doctrina tradicional se consideraba marginal– adquiere una absoluta prioridad: a la ingenua confianza en el carácter unívoco y por lo tanto objetivo del sentido se le sustituye la conciencia de su pluralidad y su carácter personal” (Rabbi-Baldi, 2008, p.348.).

De manera que, creer en la posibilidad de proposiciones jurídicas aplicables por sí mismas, sin más, autosuficientes y con conceptos comprensibles unívocamente, constituye un pensamiento reductivo, pues deja fuera del fenómeno jurídico a valoraciones, principios, pautas políticas y la intervención del intérprete. En cambio, al derribar el mito de la “apoliticidad” de los operadores judiciales, se obtienen beneficios prácticos: 

i) Conocer tanto a nuestras ideas –mediante autorreflexión–, como a la de los demás, para que cada uno sepa cómo piensa el otro y le exija coherencia en cada caso. Para lo cual es menester que nadie oculte lo que piensa y jactarse de objetivo y/o de apolítico, es una forma de hacerlo. Con ello, en primer lugar, se tendrá presente que en el derecho nada es inocente o aséptico, sino que él “siempre ha servido de máscara al poder” (Foucault, 2008, p.96) y, en segundo término, se estará más atento para valorar, en el campo de la discusión jurídica, que no es lo mismo un juez conservador que uno liberal. 

ii) Admitir que el espacio judicial es un espacio de disputa ideológica o de dotación de sentidos, consistente en “ganar algún nuevo conjunto de significados para un fenómeno existente, desarticulándolo de su lugar” (Hall, Stuart, 2010, p.208). Por ejemplo, el término "negro" que connotaba lo más despreciado, lo poco ilustrado, lo incivilizado, lo inculto, fue desafiado, transformado e imbuido con un valor ideológico positivo. Empero, quedan muchos sentidos injustos por revertir.

iii) Confutar pensamientos tales como “no soy militante de nada”, “digo las cosas como son”, “soy apolítico”, “su discurso fue ideológico”. Quien se expresa de ese modo, no solamente tiene un pensamiento determinado, sino que ni siquiera se entera de ello porque cree que su singular mirada del mundo es igual al mundo mismo. Pues, el operador jurídico “que cree recibir sus criterios de decisión solo de la ley sucumbe en un fatal engaño, ya que inconscientemente sigue dependiendo de sí mismo” (Kauffmann, 1985, p.57). Al contrario, el reconocimiento de su ideología, le otorgará la posibilidad de reaccionar frente a sus propias distorsiones o aciertos, de modificar su pensamiento o de afinarlo. 

iv) Apreciar que “todo pronunciamiento judicial implica necesariamente una toma de posición –a veces– explícita y otras no” (Quiroga Lavié, 2001, p.84). Por ello, en contradicción con la neutralidad valorativa defendida por las teorías jurídicas tradicionales, el derecho como las operaciones jurídicas establecen un orden, lo reproducen y lo legitiman de acuerdo a determinas cosmovisiones; a la vez que otorgan sentido a ciertas relaciones entre los hombres (antropológicas, de producción, del grupo familiar – permitiendo ciertas uniones y prohibiendo otras–, etc.) nunca de manera políticamente neutral, pues incide sobre los derechos y la dignidad de ellos. 

v) Entender que la única garantía de imparcialidad humanamente exigible, no es la ausencia de ideología, sino la intersubjetividad y el pluralismo ideológico dentro de cualquier institución. Todo esto, nos enfrenta a la incerteza, otrora ocultada por las teorías jurídicas tradicionales, y nos obliga a reasumir entera responsabilidad por las decisiones a tomar. Pero como se dijo, el derecho no es un saber acabado sobre objetos dados, sino abierto a diálogo intersubjetivo, intercambio cultural constante y en permanente constitución. 

Ahora bien, es importante no confundir ideología con partido político, ya que “la independencia y la imparcialidad es respecto de todo partidismo político” (Bidart Campos, 2004, t.3, p.332). Entonces, postular que no se puede prescindir de una ideología y que las operaciones jurídicas siempre son políticas, no conlleva a dejar de repudiar el partidismo político de los operadores jurídicos por ser incompatible con el principio de independencia de los órganos del Estado, que surge del brocardo republicano consagrado en los art. 1 y 33 de la CN. 

A la vista de lo expuesto, es dable la siguiente reflexión: "¿no es tiempo de pensar el derecho como circulación incesante de sentido, más que como discurso de verdad (única)? ¿No es tiempo de advertir la pluralidad y la diversidad de los actores que juegan sobre la escena jurídica y contribuyen, cada uno a su manera, a aplicar el Derecho?... Es en la teoría de un derecho múltiple en la que habría que fijarse; multiplicidad que no significa, sin embargo anomia y anarquía. En una palabra, es en la teoría del Derecho como circulación de sentido en la que hay que centrarse. Un sentido sobre el cual nadie tiene privilegio" (Ost, François, 1980, p.180).

Opiniones (6)
24 de agosto de 2017 | 02:40
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24 de agosto de 2017 | 02:40
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  1. Parte de lo escrito por el autor es lo que expresa el votó de Zaffaroni en "Rizzo", caso de la inconstitucionalidad de la modificación del Consejo de la Magistratura. En cuanto a si los jueces fallan según ideología, creo que son pocos los que seriamente pueden negar eso. Cuando Kelsen escribió su Teoría Pura, era porque al derecho lo "corrían" las ciencias "gía" (psicología, sociología, antropología) y el se "paró" en la norma para decir que ese punto era el del derecho y no importaba el resto, lo que en ediciones ulteriores tampoco mantuvo estrictamente. Parte de esto también es la confusión de cuál es el objeto del derecho: la norma?, la conducta? los valores? La ideología opera como un "anteojo" para ver la realidad. Vemos las cosas, no son como son, sino como somos nosotros, decía Kant. Ahora, creo que hay que diferenciar el "hecho" y el "hecho interpretado", ya que el segundo está pasado por las percepciones e inferencias del hombre, con sus aspectos intelectuales, volitivos y pasionales. No creo que sea conveniente unificarlos. En lo personal, me atrevo a decir que los casos de control de constitucionalidad, cuando no son por cuestiones estrictamente formales (competencia, violación de normas constitucionales que rigen procedimientos, etc.), siempre la cuestión de la "razonabilidad" o "privacidad" se resuelven por cuestiones ideológicas. Vean en fallo "Sejean" de la Corte Suprema y los 5 votos tienen ideología para determinar los contornos de los derechos. Ahora, eso no significa que la ideología del juez no importe. Yo me pregunto, si un juez tiene ideología Nazi y va a juzgar a una persona de religión judía, no importa? Es obvio que sí, como los jueces misógenos en casos de violencia de género, etc. Es cierto que no existen personas sin ideología, pero ello no significa que haya que relajar el concepto de imparcialidad. Los jueces debe ser casi asépticos al juzgar e incluso tratar de abstraerse de lo que piensan y resolver conforme a derecho igual (ej., ver el voto de Fayt en "Peralta", en donde estoy casi seguro que el ministro no compartía minimamente la política económica de Menem). El juez puede ser "socialista", "justicialista", "radical", etc., pero al resolver no puede desconocer los postulados de declaraciones de la Constitución, es decir, dado que nuestra Constitución está afincada en el "liberalismo político", difícilmente y por más ideología que el juez tenga de "conservador" o "totalitario", deba fallar diversamente a aquéllos postulados: el deber está por arriba de la ideología, porque de lo contrario no hay sistema y cada uno haría lo que le viniera en gana, como pasa en Argentina. En materia política, como ya alguna vez comenté, el ejemplo de la ideología en la senadora Barbeito hizo que no fuera a votar en la votación por bolillas al Fiscal de Estado, Tribunal de Cuentas y Ministro de la Suprema Corte, porque ella creía que debía votar el pueblo. O sea, el deber normativo le importó la nada misma por "su ideología". El tema de la ideología, que indiscutiblemente está en las sentencias, es controlable a través de la motivación y fundamentación de la misma. A partir de los argumentos de los jueces es que se puede conocer, a veces -muchas, me atrevo- implícitamente, el sustrato ideológico que subyace y refutarla en consecuencia.
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  2. doctor g. En partes mínimas coincido, pero en la sustancia no. Coincido en que no me sirve conocer la ideología del Juez, pero no comparto cuando dice que las deje de lado y aplique criterios objetivos, sobre todo porque sería considerarlos sólo objetos del derecho y no lo son. En tanto sujetos son subjetivos, jamás objetivos. Lo suyo es ingenuo o muy de élite cultural que se cree con cualidades suficientes como para superar su condición de ser humano. El debate existe en tanto seguimos con las formas y estructuras ya superadas por una realidad que no expresa esos mismos parámetros. Un Juez no puede ser más vitalicio y mucho menos no someterse a la evaluación de sus actos por parte del soberano de manera directa. Si un Juez le tiene miedo al pueblo para el que trabaja, del que emanan las normas que debe hacer cumplir y se siente con la arrogancia suficiente como para exigir condiciones de independencia que ningún otro miembro del sistema democrático tiene, simplemente está metido en un frasco y flota en un océano. Puede contener información y tener conocimientos valiosos, pero no le sirve a nadie. El Juez ya no es el órgano pensado hace cientos de años porque la sociedad no es tampoco aquella que lo pensó, como también ha dejado de serlo el docente o el cura y cuantos antes eran considerados líderes. dirigentes o emblemas y sé que es duro admitirlo, pero es inevitable, así es que será imposible rehuir el debate ya que los cambios se harán con nosotros o a pesar nuestro.
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  3. Bueno Nacho, evidentemente, tu artículo parte de una posición ideológica paradójicamente -frente a sus postulados- no explícita o declarada, ya que denuncia como objeto 'recusar la pretensión de neutralidad axiológica en el derecho', pero francamente va más allá, sugiriendo la asunción por los operadores jurídicos (creo que pensas sobre todo en jueces) de una posición ideológica, asumiendo que cada cual tiene una. Yo no se si es tan así... No me parece que cada operador jurídico necesariamente encaje en una categoría (¿cuáles serían ellas? ¿y cuántas!) ideológica, izquierda o derecha, liberal o conservador, etc. Se pueden tener ideas que pertenecerían a diferentes categorías, no encerradas en compartimentos. Por otro lado, me imagino que esto cobra sentido en una sociedad en la que hay posiciones enfrentadas y casi empatadas, sino, nadie se preocuparía por un juez que se ajuste a la "ideología predominante" en la sociedad. Y aquí pregunto, ¿no puede el operador jurídico escapar a su sistema de valores, creencias e ideas y adoptar la posición que, con criterios objetivos, se imponga frente a cada caso? y no es esto lo que se debe pretender, lo deseable, sobre todo de un juez? Una abstracción del sistema de ideas propio. Creo que ésto se debe perseguir. Seguro que no hay jueces apolíticos, no militantes, sin ideología, pero la aspiración, más que una especie de "aclará expresamente desde que lugar te estás manifestando, así sabemos que esperar", para mí sería "tené la ideología que quieras, pero dejalas a un costado y aplicá criterios objetivos al momento de operar". Un Testigo de Jehová, o un marxista pueden ser jueces, pero no podemos permitir que mezclen su ideología en sus resoluciones. Las tienen que dejar a un lado. ¿Nos serviría conocerlas? Lo dudo. ¿Cómo las darían a conocer? No podemos exigirles una declaración jurada de sus ideas. Además estas pueden mutar con el tiempo... Saludos.
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  4. Mire Ignacio, le completo la idea. Hoy en día estamos en condiciones tecnológicas de hacer que las sentencias se hagan por un programa (software) en base a parámetros definidos previamente, tales como las normas, la jurisprudencia y la doctrina. Todo eso es fácilmente cargable en un programa informático y luego estaría en cada "usuario" el ir cargando las variables de cada caso, obteniendo con un pequeño click a un computador el resultado ascético que pregonan los que idolatran a la independencia del Poder Judicial. Si realmente quieren independencia entonces no hacen falta los jueces ya que la tecnología los puede suplantar fácil y rápidamente (hasta con un ahorro económico inmenso inclusive). Ya no pueden sustentar más el ser tenedores exclusivos del conocimiento, hoy está al alcance de todo el mundo y es fácilmente digitalizable, por lo tanto computarizar los procesos es también factible. ¿Por qué no hacerlo entonces si lo que se pretende es independencia e imparcialidad? No tiene ningún viso de seriedad dicho planteo ya agotado y superado por el grado de tecnología y ciencia al que hemos arribado. Si impartir justicia va a seguir estando en manos de "sujetos", sin dudas que seguirá siendo "subjetiva", por lo tanto no podrá jamás ser independiente e imparcial. Tampoco se podrá negar que siempre fue parcial y dependiente de factores de poder, sólo que ahora se está cayendo en ese debate. Basta de hipocresías entonces y a debatir fuerte porque el cambio en la justicia es inevitable y nos superará a todos.
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  5. Ignacio. Está ínsito en el concepto de la "circulación incesante de sentido" un contexto socio-político, por lo que determinar, tal como lo hace en base a un concepto de Bidart Campos, que la independencia y la imparcialidad lo es respecto de los partidos políticos, es negar la existencia de éstos, que son, esencialmente, de donde surgen las leyes, por ende está negando la dependencia respecto del origen de las normas. Es algo que hay que revisar entonces. No hay tal independencia ni imparcialidad y no la puede haber nunca ya que sino se produce la colusión entre lo que sostiene la élite y lo que sostiene quien crea dicha élite, o sea la polis, el pueblo. No se puede ser Juez e independizarse del pueblo que le da sustento constitutivo a su cargo. Eso es algo típico de conservadurismos no propios de una democracia. Es hora de cambiar y fuerte. La justicia y los jueces deben hacer lo que el pueblo manda, tanto como los otros dos poderes, sino se convierten en un órgano extrademocrático y hacer lo que el pueblo manda significa impregnarse de las ideologías que predominan en el juego democrático, ni más ni menos. Aunque los asuste. Ha llegado la hora.
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  6. Excelente artículo. Pone en evidencia la necesidad del debate que nos debemos y la urgencia de resignificar ciertos conceptos en este quiebre de la posmodernidad.
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