El 12 de mayo de 2008, el Congreso Nacional de Bolivia aprobó la ley 3850 de convocatoria a referéndum revocatorio del mandato popular del presidente y vicepresidente de la República, así como el de los prefectos de departamento. Dicha ley fue cuestionada en Bolivia y el extranjero por su dudosa base constitucional.  El Tribunal Constitucional, único órgano legal competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las disposiciones legales, actualmente sólo tiene a una magistrada en funciones, la Dra. Silvia Salame Farjat, por tanto no puede pronunciar sentencia sobre las consultas y recursos que se planteen respecto a esta ley. El Congreso Nacional todavía no ha designado a los nueve magistrados pendientes de nombramiento y esta situación ha dejado un escenario de suma incertidumbre jurídica sobre la constitucionalidad de la consulta del 10 de agosto. 

Los prefectos de Departamento opositores, cuyos cargos serán sometidos a consulta popular, han declarado su abierto desacuerdo a la ley 3850 de Convocatoria a Referéndum Revocatorio argumentando una falta de igualdad de condiciones respecto al porcentaje de votos necesarios para lograr la revocatoria.  Ante esta situación la fuerza de oposición Unidad Nacional (UN) a través del diputado Arturo Murillo solicitó formalmente a la Corte Nacional Electoral que ordene la suspensión de la consulta revocatoria. Antes de que la Corte Nacional Electoral se pronuncie sobre la procedencia o improcedencia de la solicitud, el diputado Murillo en una inusual maniobra jurídica interpuso un incidente de inconstitucionalidad de la ley 3850 que, después de ser rechazado por la Corte Nacional Electoral fue elevado en consulta al Tribunal Constitucional. Dicho incidente no recibió mucha atención mediática, a pesar de que sería la base para el actual conflicto en la situación legal del referéndum.

Remitido el incidente ante el Tribunal Constitucional, extrañamente, el diputado Murillo solicitó la devolución del expediente para  proseguir con la solicitud de suspensión del referendum ante la Corte Nacional Electoral. Dicha devolución (que podría entenderse como una forma tácita de desistimiento), fue denegada por la Dra. Silvia Salame Farjat mediante providencia de 21 de julio de 2008. La providencia, de manera correcta evita pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso ya que esto compete a la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional, inactiva actualmente por la falta de quórum. Tampoco se pronuncia expresamente sobre el fondo del incidente.

Lo que resulta extraño es que la providencia de la Dra. Salame reafirma con bastante énfasis el carácter vinculante de la jurisprudencia citada por el diputado Arturo Murillo en su recurso y la obligación de los tribunales de acatar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Los sectores del oficialismo afirman que la Dra. Salame está anticipando su criterio de fondo respecto a los fundamenteos del incidentista al afirmar el carácter vinculante de la línea jurisprudencial aplicable al caso concreto. El gobierno ha acusado a la Dra. Salame de haber cometido delito de prevaricato, al haber usurpado funciones que competen al plenario del Tribunal Constitucional como órgano colegiado. La magistrada afirma en su defensa que la providencia es legal porque, sin fallar sobre el fondo, reitera lo que ya está en la ley (y que además es obvio): la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es vinculante no importa quien la cite o cuando. Reafirmando lo obvio, la Dra. Silvia Salama Farjat ha comunicado públicamente una línea jurisprudencial que podría servir eventualmente para fundar un amparo constitucional contra la Corte Nacional Electoral en caso de que no suspenda la realización del referéndum.

Más allá de las acciones legales que se puedan emprender contra la Corte Nacional Electoral para suspender la realización del referéndum revocatorio, es necesario tomar en cuenta lo siguiente:

1. El mandato del diputado Murillo no está sujeto a la consulta revocatoria del 10 de agosto de 2008 por tanto es cuestionable su legitimación activa para realizar la petición de suspensión ante la Corte Nacional Electoral.

2. Aún asumiendo que existe legitimación activa, el diputado Murillo no esperó una respuesta de la Corte Nacional Electoral sino que apresuró la presentación de un recurso incidental de inconstitucionalidad contra la ley 3850, con la clara intención de generar una situación que obligara a la Corte Nacional Electoral esperar a la decisión del Tribunal Constitucional antes de responder a su consulta de suspensión. Esta maniobra podría considerarse absurda, dada la proximidad del 10 de agosto de 2008 y las pocas probabilidades de que se designen a los magistrados del mencionado Tribunal con anterioridad al referéndum, sin embargo, ahora que la Dra. Salame ha reafirmado el carácter vinculante de la jurisprudencia citada por Murillo es posible que la estrategia jurídica apunte a:

a) Demandar la nulidad del referéndum (no como ley, sino como proceso eleccionario) si éste se realiza en contravención a la línea jurisprudencial señalada por el diputado Murillo en su recurso y reafirmada por la Dra. Salame en su providencia de 21 de julio de 2008.

b)  Interponer un amparo constitucional contra la Corte Nacional Electoral en caso de que no suspenda la fecha de referéndum revocatorio hasta que exista pronunciamiento del Tribunal Constitucional. 

3. Además de los dos factores anteriores es importante considerar que un diputado tiene facultades constitucionales para interponer recursos directos de inconstitucionalidad. En ese caso, ¿porqué optó el diputado Murillo por iniciar un procedimiento administrativo ante la Comisión Nacional Electoral y dentro de dicho procedimiento presentar recurso incidental de inconstitucionalidad? ¿Cuál es la ventaja estratégica del recurso incidental? La ventaja política es, precisamente, la posibilidad de obligar a la Corte Nacional Electoral, a aguardar la decisión del Tribunal Constitucional antes de decidir la suspensión de la consulta revocatoria, lo cual no podría lograrse por vía de un recurso directo.

La finalidad política del caos jurídico descrito está en que la Corte Nacional Electoral tiene que decidir entre ejecutar la ley 3850, realizar el referendum y arriesgarse a sufrir recursos, amparos y demandas por violación de línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional respecto a casos en que procede la suspensión de procesos eleccionarios o decretar de oficio la suspensión de la fecha del referéndum constitucional y arriesgarse a sufrir juicios penales a cargo de las fuerzas oficialistas de gobierno. Antes de considerar cualquiera de las opciones, ambas orientadas a favorecer intereses políticos fuertemente contrapuestos corresponde puntualizar que:

1. La Corte Nacional Electoral tiene competencia para solicitar la corrección de defectos formales en las consultas que se le formulan, entre ellas, los problemas de legitimación activa de los solicitantes. En atención al artículo 240 del Código Electoral y del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil corresponde subsanar de oficio el procedimiento administrativo iniciado por el diputado Murillo, debiendo dicha subsanación incluir la anulación del incidente de inconstitucionalidad presentado.

2. Las leyes de la República, en tanto no sean declaradas inconstitucionales, se presumen constitucionales por tanto son ejecutables por los órganos llamados por ley para cumplirlas. La
ley 3850 es una ley vigente y por tanto, debe cumplirse por los órganos electorales previstos en el Código Electoral en tanto no exista sentencia constitucional que declare inconstitucional la ley electoral en cuestión. En una interpretación abierta del artículo 63 de la ley 1836 del Tribunal Constitucional la Corte Nacional Electoral solo estaría obligada a suspender su respuesta a la petición de Murillo, pero no a suspender la realización del referéndum.  

3. La designación de los magistrados del Tribunal Constitucional es un tema de suma urgencia nacional, por tanto, su designación no puede estar politizada menos aún puede postergarse para después del 10 de agosto de 2008, fecha del referéndum revocatorio.