Alejandro Pérez Hualde

"En principio, las retenciones son inconstitucionales"

Ministro de la Suprema Corte y docente universitario.

Alejandro Pérez Hualde, es profesor titular efectivo de Derecho Administrativo II en la Facultad de Derecho de la UNCuyo, aunque su faceta pública más conocida sea la de ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia.  Asimismo, dirige la carrera de doctorado en esa institución y también dicta clases en el nivel de posgrado  en la Universidad Austral, y en las universidades nacionales de Córdoba, Comahue y Litoral. Justamente allí, en el ámbito académico, en su gabinete docente, recibió a MDZ para desentrañar con espíritu pedagógico, algunas precisiones sobre el tema de las retenciones que hoy atraviesan toda discusión política en Argentina.

La idea de la charla lo entusiasma pues como reconocido especialista en Derecho Administrativo Económico, sus aportes sobre el tema han sido considerados en un dictamen de la Justicia Federal en lo contencioso administrativo, que en primera instancia, falló en contra de las retenciones. Allí, establece que este mecanismo es inconstitucional, fundamentado en un trabajo de su autoría que ordena no cobrarle a un productor agropecuario de apellido Gallo.

Pérez Hualde ratifica y defiende el rol del Congreso no sólo en la discusión del tema, si no también en el establecimiento de las retenciones. Para ello, relata incluso la tradición internacional que fija que “no hay impuesto sin ley”. De lo que se desprende que, desde el inicio, la resolución que modifica las retenciones y que desata la polémica es “una irregularidad” jurídica.  Asimismo destaca que el sistema que defiende el oficialismo está sustentado en un instrumento de la dictadura como es el Código Aduanero y supone que antes de una solución jurídica, el tema debe tener una respuesta política.
 

- ¿Qué se entiende, desde el punto de vista jurídico, cuando hablamos de derecho de importación o exportación, comúnmente llamado “retenciones”?
- Los derechos de importación y exportación están previstos, expresamente en la Constitución Nacional, en dos partes. En el artículo 4 que dice que es uno de los recursos que “integran el Tesoro de la Nación”, y también en el artículo 75 donde se describe las facultades del Congreso de la Nación.

- O sea que allí, al mencionar al Congreso de la Nación hay una gran pista del sustento doctrinario de la norma...
- Sí. Una de las facultades que describe allí, que está en el inciso 1 de ese artículo 75, dice que “es el Congreso el que establecerá derechos de importación y exportación”. Obviamente, hace referencia al Congreso Nacional.

- En ningún momento allí se hace referencia al porcentaje.
- Nada.

- ¿Y cuáles son los antecedentes para que esto sea así?
- Tiene dos historias. Una universal y otra local, la universal arranca con los ingleses en 1.215, en la famosa Carta Magna. Allí, y por primera vez en la Era Cristiana, se lo toma como el comienzo del Estado de Derecho. ¿Recuerda Robin Hood?

- Por supuesto.
- Yo vi la de Eroll Flynn… Robin Hood, juntaba dinero para pagar el rescate de Ricardo Corazón de León. Juan sin Tierra, el hermano de Ricardo, también. Esto provocó un ahogo impositivo muy grande en Inglaterra y los señores feudales se sentaron con Juan Sin Tierra y le dijeron: “de ahora en adelante usted no va a poner ningún impuesto más si antes esto no se establece con un acuerdo de todos”. Por primera vez se puso a un rey bajo una norma. Por eso, la Carta Magna se la toma como el principio del constitucionalismo. Junto con él nace el Estado de Derecho y que el impuesto debe ser establecido por ley, o sea con el acuerdo del pueblo. No hay impuesto sin ley.

- ¿O sea que en ese sentido, que las retenciones hayan salido por una resolución del Poder Ejecutivo ya establecería desde lo doctrinario una violación o una irregularidad?
- Exactamente, en principio es una irregularidad.

- ¿Y cuáles son los antecedentes locales que mencionó?
- El reglamento de la Junta de Mayo de 1.810 le impedía a esa Primera Junta fijar impuestos. Allí se seguía ese principio que debían establecerse por un acuerdo de todos… Recuerde usted que estábamos en plena revolución y se había mandado a las provincias nombrar sus representantes, con los que después se constituye la Junta Grande. Sin embargo ese no es el único antecedente. Otro, es del siglo XIX, y por causa de esto, en el sentido de quién cobraba los derechos de importación, porque durante todo ese tiempo los tomaba Buenos Aires… y el mayor momento de abuso de esos impuestos fue durante la época de Juan Manuel de Rosas. Es decir que toda la guerra civil de treinta años terminó quitándole a Buenos Aires la Aduana, que era lo mismo que quitarle los derechos de importación y exportación, y haciéndolo dueño al país entero de estos recursos.

- ¿Cómo?
- A través del Congreso, porque allí están representadas todas las provincias. Entonces, no solamente juega en este tema este principio de que no hay impuesto sin ley, por más que algunos digan que las retenciones no se traten de un impuesto porque no tiene finalidad fiscal... No importa, la Constitución no dice que sea “fiscal”, ni que sea “impuesto”. En el inciso 1 del artículo 75 de la Constitución argentina, dice que es “derecho de importación o exportación”. En este caso concreto, las retenciones son derechos de exportación.

- Sin embargo, hay otros elementos sobre el tema más acá en el tiempo, pues se invoca el Código Aduanero.
- El Código Aduanero es del año 1.981. Esto es una ley dictada por Jorge Rafael Videla y Alfredo Martínez de Hoz cuando el Proceso Militar, y con el Congreso disuelto, Videla dicta leyes… así, en la ley, él se atribuye a él mismo, como presidente de la Nación,  la facultad de dictar el monto de estos derechos de importación.  Y él mismo, como presidente, delega en el ministro de Economía… Siempre entre las mismas personas, porque como no existía el Congreso, no había un soporte democrático, ni de división de poderes.

- Recordemos que es este Código de la dictadura el que invoca la Resolución 125 del Gobierno Nacional…
- Así es. Dice, expresamente, que esto se hace en función del Código Aduanero que firmaron Videla y Martínez de Hoz.

- Desde el punto de vista de la provincia de Mendoza, ¿hay algún aspecto en relación a este tema que lo preocupe?
- Lo preocupante es que como provincia quedamos afuera de este asunto. Algunos dicen, “bueno, pero es coparticipable…”

- No, no es coparticipable, y ese es otro de los puntos.
- Claro. Los que son coparticipables son los que están mencionados en el inciso 2, que también los debe dictar el Congreso. El problema es que en este volumen, los no coparticipables afectan a los coparticipables.

- ¿Cómo es eso?
- En el inciso 2 la Constitución dice: “el impuesto indirecto es concurrente”, es decir que lo pueden establecer la Nación y las provincias. Viene la Nación y pone el 21 por ciento de IVA, ¿cuánto puede poner la Provincia? Nada, la Nación le tomó todo. Pasa algo parecido con los derechos de exportación. Si con estos derechos le captan prácticamente toda la utilidad, bueno, no hay margen para cobrarle los impuestos que sí son coparticipables.

- ¿Este es el planteo que ha hecho San Luis ante la Corte Nacional?
- Sí, aunque no se puede hacer en absoluto el planteo, porque el derecho de exportación siempre afecta la ganancia, la va a achicar. El problema es de magnitud.

- En este contexto cabe preguntarle entonces si las retenciones, tal como se discute son expropiatorias o no.
- Estos derechos de exportación son “móviles”…

- ¿Y cuál es la jurisprudencia al respecto?
- Bueno, la jurisprudencia en materia de niveles para considerar expropiatorios un impuesto o una carga, hace distinciones respecto a sobre qué recaiga. Cualquier profesional que gane más de 140 mil pesos al año, en bruto, cae en una categoría del 35 por ciento del impuesto a las ganancias… y eso no ha sido declarado expropiatorio. En cambio, sí ha sido declarado expropiatorio cuando se ha llegado al 20 por ciento en el caso de un sueldo.

- En este caso de las retenciones, donde y más allá de la categoría de “móvil”, hay una alícuota por ejemplo del 35 por ciento y que se pretende incrementar, ¿se puede considerar expropiatorio?
- Habría que ver bien la incidencia real que tiene en el total del negocio… No me animo a decirle taxativamente. Habría que estudiarlo porque la fórmula es muy compleja… ¿Usted la ha visto?

- Sí. Incluso depende de la cotización internacional del precio de la soja…
- Exacto, es para especialistas… Haría falta un perito que le diga a uno en qué consiste bien la fórmula. Porque además, y esto yo lo he escuchado por televisión, algunos productores dicen que el 35 por ciento de retenciones está bien… Parecería entonces que lo que más afecta es precisamente, el carácter móvil.

- ¿Qué posibilidades de avance jurídico puede tener la demanda de San Luis?
- No sé qué avance puede tener… Usted piense que los tiempos de la Justicia, en una demanda como ésta de San Luis son muy largos. Por ejemplo el plazo para contestar que tiene la Nación es de 60 días hábiles, con lo que no va a contestar hasta octubre. Creo que gracias a Dios, esto va a tener resolución de la política antes que de la Justicia. La solución judicial siempre existe y puede ser después, pero me da la impresión que esto ha entrado en un cauce institucional muy razonable y saludable para el país: el Congreso. Ese es lugar en el que debió empezar. Que ahí se discuta y que salga como salga. Después veremos. Lo importante es el rescate institucional que significa el Congreso.

- A partir de este tema, los argentinos parecen haber redescubierto al Congreso.
- No debemos perder la oportunidad de hacer docencia: cómo funciona, cómo se negocia, en el sentido de la búsqueda de acuerdos, de consensos.

- Me gustaría saber su opinión sobre si este proyecto que ha enviado el Poder Ejecutivo al Congreso, es de debate abierto o es un paquete cerrado, lo que también avanza sobre las atribuciones de otro poder y en especial de los legisladores.
- Claro, acá en principio, toda norma que envía el Ejecutivo para el dictado de ley es abierta… Es más, no puede el Poder Ejecutivo condicionar el debate a un sí o un no, en una norma. Esto incluso, como forma de debate en las cámaras, lo ha reconocido algunos legisladores oficialistas y el propio vicepresidente Julio Cobos.

- Lo que pasa es que el condicionamiento es, en todo caso, político.
- Bueno, los condicionamientos políticos existen y son parte de este juego político, pero no van a poder evitar que alguien se atreva a discutirlo. Tendría que existir una mayoría abrumadora que dijera “queremos esto por sí o por no”. Se podría imponer una mayoría, pero no es sano, porque conviene que se de el debate. Ganará la mayoría, sin dudas, pero el sistema está pensado para que la minoría al menos pueda ser escuchada. Y si luego, esto que aprueba la mayoría, está reñido con la Constitución, existe la posibilidad de que lo trate la Corte Suprema de la Nación en la instancia judicial. 

- ¿Considera viable que la Legislatura de Mendoza pueda darle a sus senadores nacionales, en tanto representantes de la Provincia un mandato especial para la sesión del Congreso que trate este tema?
- Esto que usted pregunta tiene bases interesantes. Por ejemplo la Constitución de la Provincia de San Juan, sí prevé que a sus senadores nacionales se los puede instruir. Ahora, esa constitución está hecha antes de la Constitución Nacional de 1.984… Definitivamente no, para los diputados nacionales porque representan al pueblo; pero en el caso de los senadores habría que ver si eso que plantea es posible, por más que se entiende que no pueden votar en contra de los intereses de la Provincia...

- ¿Cree que existe alguna posibilidad de que la Corte Suprema declare inconstitucional a las retenciones?
- Mi opinión personal como profesor de Derecho Público, y que he escrito un libro sobre coparticipación federal, yo le diría que, en principio es inconstitucional porque le falta la base legal.

- ¿Por el hecho de haber sido dictada por una resolución en vez de una ley?
- Exacto. Es una resolución basada en un decreto que se considera habilitado por el Código Aduanero. Creo que esa habilitación es inconstitucional, el decreto dictado es inconstitucional, y la resolución, también. Es decir, los derechos de importación y exportación tienen que tener base estrictamente legal.

-¿Hay jurisprudencia de casos análogos que puedan aplicarse?
- La jurisprudencia ha fallado diciendo que son inconstitucionales en el caso de Gallo y también en contra, cuando por vía de un amparo se ha determinado que ese camino es para cuando la ilegitimidad de la medida es manifiesta, y en este caso no es así. Como le dije, hay que estudiarlo bien para determinarlo. Sin embargo, y mientras tanto, estimo que la Corte apostará a que esto se resuelva en el ámbito de la política, pues es sano que así ocurra.
Opiniones (12)
19 de noviembre de 2017 | 11:57
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19 de noviembre de 2017 | 11:57
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  1. La cantidad de mensajes de gente que escribe acá y no entiende NADA es patètica. El sr. Perez Hualde es un gran profesor y no un burro. Especialmente me dirijo a Paracelso que mezcla todo. NO serás empleado público vos? Con tu sueldazo asegurado, aguinaldo, etc. mientras el resto nos levantamos todos los días con la incertidumbre de rascar la olla? Date una vuelta por la calle y vas a ver lo que es incertidumbre vos y tus vagos compañeros del Estado.
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  2. EN PRINCIPIO SON INCONSTITUCIONALES, PERO... LO QUE IMPORTA SR. JUEZ ES AL "FINAL". ¿ALGUNA VEZ LA JUSTICIA ACTUARÁ EN SIMULTANEO CONTRA EL PODER? (difícil ... muy difícil), CUANDO ESO OCURRA EL PODER JUDICIAL RECUPERARÁ SU DECLAMADO PRESTIGIO.
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  3. Se puede estar o no de acuerdo con lo que dice pero lo importante es que se anima a decirlo; además lo hace con simpleza.
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  4. Cuando leí el comentario de la lectora Clara me acordé inmediatamente del título de una telenovela: POBRE CLARA. No es nada personal con esa lectora, pero es lo que me hace pensar cuando leo la pobreza de sus argumentos. Gracias MDZ por entrevistar a Pérez Hualde, es uno de los pocos jueces que da la cara.
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  5. Intenté entrar el blog que propone el lector Héctor y es una página en blanco. Seguramente todos los temas los trata con la misma seriedad.
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  6. Sería bueno que los lectores opinen sobre el tema que propone el diario RETENCIONES. El artículo me ha sido de mucha utilidad.
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  7. Que los mendocinos votamos como nulas, y el payaso panquque de jaque apoya,...
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  8. La entrevista es muy didáctica, porque en definitiva "aprendemos" que %u201Cla ley%u201D es: lo que los Jueces dicen que es!!. Entonces, si la entrevista fuera sobre el Impuesto a las Ganancias que los jueces dicen que NO DEBEN pagar, entonces el Sr. Juez nos explicaría también muy didácticamente que los Jueces no deben pagar ese impuesto ... y todos "chochos". Porque los Jueces nos enseñarán QUE LA LEY del Impuesto a las Ganancias NO ES para ellos. Por que en definitiva hemos aprendido que ellos dicen QUE ES LEY Y QUÉ NO ES LEY! Creo que esto es lo que llaman: "patria judicial" NO?.
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  9. Ud. gana un salario astronómico. Qué fácil es para usted juguetear intelectualmente con temas que para el ciudadano común pueden derivar en desnutrición, enfermedades, o la pérdida de su calidad de vida. Pero no se le puede pedir mucho, ese jugueteo patético de aquellos que están "salvados para toda la vida" es un lugar común. Ah, olvidaba... ¿El hecho de que usted esté eximido de pagar algunos impuestos es Constitucional, y por eso cree que el resto de los mortales lo considera ético? Lectores de MDZ: no se pierdan en trampas intelectuales. Que no los corran con la "Consitucionalidad". Si quieren saber qué son las retenciones y si es verdad que los están protegiendo de que los precios de muchos productos alimenticios estén por las nubes, no dejen de mirar unas pocas diapositivas brillantemente didácticas en el siguiente sitio: http://www.slideshare.net/rogelio.galliano/retenciones-mviles-argentina-15062008/1
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  10. Que otra opinión se puede esperar de alguien que estima que los salarios de los trabajadores no son intangibles y pueden ser reducidos aún por decreto?. Otra más ¿qué pasa si ingresa un pedido de inconstitucionalidad a la Corte local, de los derechos de exportación móviles, este magistrado ya opinó, debería ser recusado?
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